关键词： 定牌加工/商标侵权
内容提要： 对涉外“定牌加工”商标侵权纠纷的法律性质，学界存在不同认识，实务中均按侵权行为处理。但从商标的基本功能出发，运用混淆理论和目的解释方法予以论证，涉外“定牌加工”行为不会在出口国造成消费者混淆，不损害权利人的利益，因而在本质上不构成侵权行为。目前，涉外“定牌加工”商标侵权纠纷的处理可参照适用《联合国国际货物销售合同公约》第42条，即按进口国或者商品转售地国的法律判断是否构成侵权。建议在修改法律时将公约该条规定的原则精神纳入我国法律或《知识产权海关保护条例》之中。
改革开放以来，“定牌加工”这种贸易方式逐渐在我国兴起，像广东、浙江、福建这样的沿海省份，都有数以万计的企业做着“定牌加工”业务。实际上，中国已经成为名副其实的世界工厂，而且这种状况在短期内不可能改变。“定牌加工”贸易涉及到商标、专利、版权等知识产权问题，这些问题的正确解决，直接涉及到加工人和知识产权权利人双方合法权利的保护，关系到我国对外贸易的健康发展。但是，目前我国的知识产权法律法规并未对此作出明确规定，而有的行政规章的规定则明显与知识产权法的基本原理和相关国际公约的规定相违背，[1]导致实践中对加工人交付出口的产品的商标只要与国内注册商标相同或者近似，一律按侵权处理，这种不合理的事情屡屡发生。[2]国家商标局涉外“定牌加工”商标侵权纠纷的法律适用2007年8月的《商标法修改草稿》仍然没有澄清这个问题。
涉外“定牌加工”指的是我国境内企业接受境外商标权人或商标使用权人的委托，按照其要求加工产品，贴附其提供的商标，并将加工的产品全部交付给境外委托人的贸易形式。如果境外定牌与境内注册的商标相同或者近似，而且核定使用的商品相同或者类似，就会发生加工人的行为是否侵权的问题。对此，我国知识产权学界理论上认识不一，实务中则多按侵权处理。由于这种处理与市场主体的商业道德观念和商标法的基本理论相矛盾，引发了激烈的争论。认为应当按侵权行为处理的以商标权的地域性和我国《商标法》第52条为依据，该条第( 1)款规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。仅从形式上看，这个理由确实很充分、很有力。反对按侵权行为处理的则以混淆理论为武器，认为贴牌商品不在境内销售，不会造成境内消费者混淆，也不会给境内商标权人造成损失，因此，从实质上说不构成对境内商标权的侵犯。但是，由于我国商标法并没有明确采混淆标准，所以，法院在法律适用上存在一定困难。
如何破解这一难题? 本文试从侵犯商标权的实质条件以及法律适用两方面进行讨论，对涉外“定牌加工”的法律适用提供一种新的思路，期望对理论研究和司法实务有所帮助。
在研究具体问题之前需要特别说明的是，本文所讨论的“定牌加工”问题须符合以下条件：境外委托人(定做人)在本国或者销售地国拥有真实有效的商标权或商标使用权;国内有人注册了与委托人的商标相同或者近似的商标，而且指定使用的商品与委托人注册商标核定使用的商品相同或者类似;加工人加工的商品(贴牌商品)全部交付给定做人，不在国内销售;国内注册商标和境外注册的相同或近似商标分属于不同的民事主体。
一、从侵犯商标权的实质要件看，“定牌加工”不侵犯境内商标权人的商标权
近几年处理的几起“定牌加工”案件中，海关和法院认定加工人侵犯境内商标权的理由主要有二：其一，根据我国《商标法》第52条第1款和第2款，未经商标权人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为和销售侵犯注册商标专用权商品的行为属于侵权行为;其二，商标权具有地域性，委托人虽然在其本国享有商标权，但是其商标没有在中国注册，因此在中国不享有商标专用权，在中国使用即构成对中国商标权的侵犯。听起来言之凿凿，有根有据。而被告(加工人)所提出的抗辩理由也惊人地相似：加工商品全部交付给委托人(定作人) ，不在中国市场销售，不会发生混淆和误认，不会损害消费者的利益，也不会损害中国商标权人的利益：“定牌加工”的法律性质属于承揽，交付加工成果的行为不是销售行为。他们对海关和法院的处罚感到困惑不解。
究竟应当如何认识“定牌加工”行为的法律性质? 加工企业的行为是否构成对国内商标权的侵犯? 要回答这个问题，必须首先讨论清楚侵犯商标权的实质要件是什么，或者说商标权究竟保护什么。我国《商标法》第52条列举了侵犯商标权行为的表现形式，而没有指出其实质要件。研究实质要件的意义在于，揭示侵犯商标权行为的本质特征，帮助人们准确分析认定某种行为是否构成对商标权的侵犯。
商标的基本功能来源于识别功能，即将商标权人的商品/服务与其他人的商品/服务区别开来。消费者借助商标选购自己喜爱的商品/服务，经营者则借助商标推销自己的商品/服务，占领市场，建立信誉，而这一切都有赖于商标识别功能的正常发挥。可以说，各项商标法律制度都是为了保护商标的识别功能的。侵犯商标权行为的表现形式多种多样，其本质特征都是对商标识别功能的破坏，即造成对消费者的欺骗，使其对商品/服务来源产生混淆、误认，对经营者而言，则表现为市场被侵占、信誉降低等不利益。TR IPS协议第16条明确规定以“可能产生混淆”作为侵犯商标权的必要条件。美国《商标法》第32条，我国台湾地区《商标法》第29条和61条也都明确规定以使相关消费者可能产生混淆、误认作为侵犯商标权的实质要件。虽然我国《商标法》第52条没有明确指出以可能使消费者产生混淆、误认为构成侵权的实质要件，但是，最高人民法院为了适应审判工作的需要，已经在相关司法解释中明确将“容易使相关公众产生误认”作为认定侵犯商标权行为的必要条件。
从以上分析可以得出这样的认识： 致消费者对商品/服务的来源可能产生混淆、误认，是侵犯注册商标专用权的实质要件。反过来说，如果不会对消费者造成欺骗，也不可能使其对商品/服务的来源产生混淆、误认，则不存在侵权行为。国际贸易中的“定牌加工”，是指加工企业接受境外商标权人或者商标使用权人的委托，按照其要求加工产品，贴附委托人提供的商标后，将产品全部交付给境外委托人的贸易形式。在这种贸易中，贴附境外委托人商标的产品全部交付给委托人，不在境内销售，因此不可能在境内市场上造成混淆，不存在欺骗消费者的问题，也不会对境内商标权人的利益造成任何损害，也就是说，不具备构成侵犯商标权行为的实质要件，因此， 此种定牌加工不应被认定为侵犯境内商标权的行为。[page]
