共同危险行为又称为准共同侵权行为，是《德国民法典》第一次规定的准共同侵权行为。在1987年，我第一次结合司法实践，写出了我国应当如何借鉴这一法律规则，解决我国的这类侵权行为纠纷的文章。
在司法实践中就出现了借鉴这一法理作出判决的案例。例如，上海市静安区人民法院审理的马金林等诉付敏吉、曹斌、吴梅人身损害赔偿纠纷案。三被告均系无民事行为能力人，1992年2月22日在15层楼的居民住宅上共同向下投掷废酒瓶，其中一只酒瓶将在地面上正在出门的父亲怀中抱着的二岁男童马超砸中头部，造成死亡后果，不能判明是三名无行为能力人中谁的行为所致，故判决三被告的法定代理人连带赔偿原告的损失。 这一判决正是应用了共同危险行为的基本原理，三名被告的行为完全符合共同危险行为的特征，判决是完全正确的。
最高人民法院总结理论研究和司法实践经验，在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”这是我国法律文件第一次正式确认共同危险行为的侵权行为及其侵权连带责任的规则。
上述司法解释规定共同危险行为的基本规则是正确的。问题是上述规定的后段，即“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任” 的规则是否可行。这就是，如果共同危险行为人之一能够证明自己的行为与损害结果没有因果关系是否可以免责的问题。
对此，有两种价值选择，要看采用哪一种。第一种价值选择，就是现在这样的规定，共同危险行为人之一能够证明自己的行为与损害后果之间没有因果关系的，不承担赔偿责任。这种价值选择是以对共同危险行为人的公平为基准。第二种价值选择则相反，共同危险行为人之一能够证明自己的行为与损害后果没有因果关系的，不能免除责任。这种价值选择是以对受害人损害赔偿权利的保护为基准。
为什么会采用后一种规则?理由是，在民事诉讼当中，证明标准是法律真实，而不是客观真实。如果共同危险行为人之一有足够的证据证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系，使法官建立确信，也就是说法官能够形成心证，原告的证明就完成了，就能够认定这样的事实。既然它是这样的证明标准，那么就有可能所有参加实施共同危险行为的人都能证明自己的行为和损害结果没有因果关系;如果每一个共同危险行为人都能证明自己的行为与损害结果没有因果关系，按照这样的规则，每个人都可以免除责任。那么，就会出现一个结果：损害是客观存在的，也确确实实是共同危险行为人中间的某一个人造成的，由于共同危险行为人都证明了自己不是真正的加害人，并且都免除了侵权责任，因而受害人就没有办法得到赔偿了。但真实的情况是，加害人确实是在已经免除了责任的共同危险行为人之中。所以，司法实践才采用共同危险行为人之一能够证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系的不能免除责任，只有证明了谁是真正的加害人的才可以免除责任的规则。
赞成第一种规则是有道理的：一是在现有的文献上，并没有发现所有的共同危险行为人都证明了自己的行为没有造成损害后果，因而受害人的损害没有得到赔偿的文献记载;二是在司法实践中，也确实没有发现这样的案例。
但是，从严格的意义上说，还是采用第二种主张更为稳妥。同时，采取这样的规则，还可以区分高空抛物致人损害侵权责任的法律后果的不同。1960年颁布实施的《埃塞俄比亚民法典》第2142条规定“未查明加害人”：“(1)如果损害是由数人中的某个人造成的，并且不能查明所涉及的哪个人是加害人，法院在衡平需要时，可命令可能造成损害，并且在其中确定可找到加害人的那一群人共同赔偿损害。(2)在此等情形，法院可命令依法无疑要对损害的不确定加害人承担责任的人赔偿损害。”曾经有人认为这就是规定的共同危险行为，但是，这一规定并不是严格的共同危险行为规则，而是未能查明加害人的规则，其中既包括都实施了共同危险行为造成损害而不能查明谁是真正加害人的共同危险行为，也包括类似于高空抛物的在一群人中只有一个人实施加害行为并未能查明加害人的侵权行为。我曾经主张，对于共同危险行为，应当采取第一种立法例，不能免除能够证明自己的行为没有造成损害的人的责任;对于单纯的未能查明加害人的高空抛物，则采用第二种立法例，能够证明自己的行为与损害发生没有因果关系的，可以免除自己的责任。如果这样规定，可能更为妥当。
因此，在侵权责任法中，对共同危险行为的规定，应当采用能够证明自己的行为与损害结果发生没有因果关系的，不能免除自己的责任;只有能够证明造成损害的真正加害人的，才能够免除其他共同危险行为人的责任。
