【案情】：被告胡某将建房后剩下的一块重八十斤左右的大石头摆靠在原告余某的屋后墙角，致使雨后冲刷的生活垃圾堆积在此处。2014年3月，原告通知被告将大石头移走，被告置之不理，于是原告主动移除大石头，却不小心被石头砸伤，为此，原告起诉要求被告排除妨害，并赔偿损失3000元。
【分歧】
对本案如何定性，存在两种不同观点：
第一种观点认为，原告的行为构成无因管理。原告与被告之间没有法定或约定的义务，而为被告移开大石头，其行为属无因管理，在管理事务的过程中造成的损害，应当由被告赔偿。
第二种观点认为，原告的行为不构成无因管理，原告并非是为了被告的利益而实施管理事务行为，原告的损害是由被告的侵权行为造成的，这种侵权行为是被告不作为的结果，属于不作为侵权。
【评析】
笔者赞同第二种观点。
第一、无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受到损害而进行管理或者服务的行为。对于无因管理的构成要件，有多种不同观点，有学者认为，无因管理的构成要件分为主客观两方面要件，客观的要件包括：(1)管理事务;(2)无法律上之义务;主观的要件即为他人管理之意思。也有的学者认为无因管理的构成要件分为：(1)须系管理事务;(2)须为他人事务;(3)管理人未受委任亦无义务;(4)须依本人明示或可得推知之意思作为;(5)须有利于本人。还有的学者认为无因管理的构成要件是：(1)为他人管理事务;(2)有为他人谋利益的意思;(3)没有法定或约定义务。我国《合同法》第九十三条规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。可见，我国采用的是最后一种观点，无因管理的构成要件要求有为他人谋利益的意思表示。本案中，原告移开大石头，是为自己屋后墙角不受影响，并非是为了他人的利益，因此，不构成无因管理。
第二、不作为侵权行为,是相对于作为侵权行为来说的，作为侵权行为是行为人因故意或过失违反不作为义务而致他人损害的行为，而不作为侵权行为则是行为人违反对他人负有的某种作为义务，未实施或未正确实施该义务所要求的行为而致他人损害的行为，而且不作为的行为和损害后果之间具有因果关系,行为人应对损害结果负责。不作为侵权类型，或是基于法律的直接规定，或是基于当事人之间的合同，或是基于社会道德义务产生，或是基于前者的在先行为。如我国《侵权责任法》第九十一条第一款规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施给他人造成损害的，施工人应当承担侵权责任。这是基于法律直接规定的作为义务，又如《侵权责任法》第三十七条第一款规定，公共场所的管理人、群众性活动的组织者由于其负有特定的职责，处于能够处理和控制危险情势的有利地位，因而负有相应的防范危险的积极作为义务。这是行为人负有特定的安全保障义务。
第三、就本案而言，被告的不作为侵权行为是基于被告的在先行为，即被告将大石头摆靠在原告屋后墙角上，该行为对原告的合法权益产生一定的影响，为此，被告负有排除妨害之义务。被告不排除妨害的不作为行为与原告在主动移开大石头时致己伤害有因果关系，被告的行为构成不作为侵权，其应当承担相应责任。
