我国《民法通则》一方面以民事法律行为要件的形式概括规定了民事行为的有效要件，另一方面以列举规定了民事行为无效、可变更可撤销的具体情形的立法模式存在严重的逻辑矛盾，并有违意思自治，也不符合各国立法的普遍选择。在现行《民法通则》立法模式影响下，司法实践中，法官在审理有关民事行为的案件(如合同、遗嘱等)时，其既定的思维模式就是首先从民事行为的法定有效要件出发，逐项审查该民事行为是否符合民事法律行为的条件，从而来判定该民事行为是否有效。由此民事行为的有效与否是实证的，是必须由一系列证据证明的。讲座从民法的意思自治理念、公私法的对峙与协调的思维模式出发，比较借鉴其他国家立法，提出构造民事行为有效推定制度的主张，即民事行为一经成立即为有效，法律另有规定或当事人另有约定的除外。立法不应从正面规定民事行为的有效要件，民事行为的有效应当是先验的，作为一种法律上的推定无须通过证据证明，也就是说，民事行为有效是不能，也无须被“证实”，而只能被“证伪”。亦即主张该民事行为有效的一方当事人只须证明该民事行为的存在和成立，法律即推定其有效。而主张该民事行为存在效力瑕疵的另一方当事人须证明该成立的民事行为存在法定的无效、可变更可撤销、效力待定事由或事前约定的所附之条件或期限不成就。循此理路，法官在受理民事行为案件时，应形成一个先在的观念，也就是该民事行为是有效的，并以此为逻辑前提，展开对案件的进一步审理。
第一部分：问题的提出及解决
民事行为是《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)所独创的一个法律术语。关于民事行为，我国《民法通则》未作出定义性的规定，学界基本上存在如下两种不同的理解：(1)认为民事行为是民事主体实施的以发生一定民事法律后果为目的，以意思表示为要素的行为。(2)认为民事行为是指能引起民事法律后果的一切行为，包括合法行为与违法行为，不以意思表示为要素的行为事实行为和以意思表示为要素的表意行为。我赞成第一种理解，认为民事行为也就是民事表意行为，相当于大陆法系其他国家民法典中的法律行为，其与民事事实行为相对，并一同构筑其民法上的行为体系。第二种理解是有违《民法通则》的体系解释的，不足采纳。
根据我国《民法通则》，民事行为依其效力形态区别为有效民事行为、无效民事行为、可变更可撤销民事行为。对这三种不同效力形态的民事行为，《民法通则》分别采取了概括式规定和列举式规定。有效民事行为即民事法律行为，《民法通则》(第55条)并就民事法律行为应当具备的条件作了概括式规定，这一规定实质上也就是民事行为有效要件的规定。《民法通则》(第58条、59条)并就无效民事行为、可变更可撤销民事行为的情形作了列举式规定。《民法通则》一方面以概括的方式规定民事行为有效的统一要件，另一方面以列举的方式规定民事行为无效、可变更可撤销的具体情形。后者之所以在效力上存在瑕疵，正是因为其缺少先在的民事行为有效的部分要件，是以民事行为统一有效要件成了认定民事行为无效、可变更可撤销的一个前提性参考标准，教科书关于民事行为(法律行为)效力的介绍也基本上是循此理路展开的，即先介绍民事行为的有效要件，紧接着比照民事行为有效要件，介绍民事行为的无效、可变更可撤销、效力待定的具体情形。正如有学者认为的：“具备成立要件，不具备生效要件时，严格说来本应一律无效。但民法基于立法政策考虑，依所欠缺生效要件的性质而区别对待。其所欠缺的要件属于有关社会公益，则使之当然无效;如仅关系当事人之间的利益，则使之可撤销;如仅属于程序上的欠缺，则使之效力未定，使有补正之余地。”[page]
关于一些具体的民事行为，如合同、遗嘱，现行的《中华人民共和国合同法》(1999年3月15日公布)和《中华人民共和国继承法》(1985年4月10日公布)并未正面规定合同和遗嘱的一般有效要件，而只是以列举式立法分别规定合同无效、可变更可撤消、效力待定以及遗嘱无效的具体情形，这样的立法模式相较于《民法通则》而言实为一大进步。有人可能会提出这样的观点，那就是合同、遗嘱与民事行为是个别和一般是关系，合同、遗嘱这些个别的民事行为当然适用《民法通则》关于民事行为有效的一般规定，既然作为民事普通法的《民法通则》已有规定，作为民事特别法的《合同法》、《继承法》则无须规定。事实上，我的教科书也都是毫无例外地从《民法通则》关于民事法律行为要件出发来论述合同、遗嘱的一般有效要件的，这是一个相当严重的错误。首先，必须注意的是《继承法》是在1985年4月10日公布的，而《民法通则》是在1986年4月12日公布的，一部先行颁布的法律的施行怎么去参照一部后颁布的法律?有人可能会说，《合同法》颁布在后，《民法通则》颁布在前，关于合同的有效要件当然适用《民法通则》关于民事行为有效要件的规定，对此我想从合同的立法史来做回答，早在《民法通则》颁布前的1981年12月13日颁布的《中华人民共和国经济合同法》则未规定经济合同的一般有效要件，1985年3月21日颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》亦未规定涉外经济合同的一般有效要件。1987年6月23日颁布的《中华人民共和国技术合同法》亦遵从上述两部立法。从立法本身的延续性看1999年3月15日公布《中华人民共和国合同法》更多的是沿袭了此前三部合同立法的理念而不是民法通则。其次，如果说合同、遗嘱这种个别民事行为的一般有效要件当然适用《民法通则》关于民事行为一般有效要件的规定，故而《合同法》、《继承法》无须画蛇添足再做规定，那又如何解释《合同法》、《继承法》就合同无效、可变更可撤销、遗嘱无效中与《民法通则》中民事行为无效、可变更可撤销相同的部分做专门规定。
目前学界关于民事行为(法律行为)的研究主要从微观方面探讨如何构筑民事行为(法律行为)的有效要件以及何种民事行为(法律行为)应纳入无效、可变更可撤销、效力待定范围，但是对《民法通则》的上述宏观性、前提性的立法模式(既统一规定有效要件，又分别规定效力瑕疵的具体情形)，从未予以深究，而是处于一种集体的无意识状态，想当然的予以遵从。事实上所有的关于民事行为立法的论争都是在民事行为(法律行为)存在统一有效要件这一前提下展开的，但我从未反思民法是否要规定民事行为(法律行为)的有效要件，我一直以来所固守的“民事行为存在有效要件”的命题或许本身就是一个虚假的命题，而在此一虚假命题下展开民事行为有效要件的构造当然也就没有丝毫意义。[page]
我认为，《民法通则》以概括立法的形式规定民事行为的统一有效要件是存在严重缺陷的。首先从逻辑上言，欠缺严密性，存在逻辑真空。从逻辑上考察民事行为最终的效力状态，只有两种，即有效、无效，乃是非此即彼。然而按照《民法通则》的立法模式，民事行为的有效与无效都有各自的判定标准，那么在事实上，就完全可能存在这样的情形，即某一民事行为既不符合民事行为的概括性统一有效要件，同时也不属于民事行为具体的无效或可变更可撤销的情形。按现行《民法通则》的立法模式，对此类民事行为的效力归属则难以确定。对《民法通则》关于民事行为效力规定存在的逻辑矛盾，我校李开国教授就《民法通则》第55条从功能的角度对之予以重新诠释，从而缓解了这种逻辑矛盾。作者指出：“《民法通则》第55条关于民事行为有效要件的规定，属于抽象性、原则性规定，其主要功能不是作为裁判规则的功能，而是作为指导性规则的功能，目的在于告诫民事主体在实施民事行为时应注意的问题。这类抽象性、原则性规定，只有当具体规定有遗漏时才能作为裁判规则予以适用”。这种诠释对于缓解《民法通则》内在规定在逻辑上的矛盾具有重大意义。但我认为根本地不是去为《民法通则》“圆场”，而更应当去反思这一立法模式所存在的弊端，进而根本性地消除此种逻辑矛盾。其次，从比较法考察，尚未有其他国家民法典采此立法例，即一方面从正向层面规定民事行为(法律行为)的有效要件，另一方面从反向层面规定无效民事行为的情形。各国民法典基本上都未从正向层面规定法律行为的有效要件，而只是以列举的方式从反向层面规定法律行为无效、可变更可撤销、效力待定的具体情形。目前我所见到的只有《法国民法典》第1108条从正面概括规定了契约的有效要件，就连在内容和形式上主要借鉴了《法国民法典》，并也未采纳法律行为概念的《意大利民法典》，在第1325条也只是规定了契约的要件，而并未沿袭《法国民法典》概括规定法律行为的有效要件。最后，《民法通则》的立法模式也有违民法的意思自治。意思自治是民法的基本理念，私法自治也因而成为民法的基本原理。意思自治是指“各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”，或者是“对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认”。正如德国学者海因•科茨指出，“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……”。法律行为制度之所以能够作为意思自治实现的手段，其缘由在于：首先，法律行为制度的设立解释了私法自治的基本精神。其次，法律行为制度为意思自治原则提供了基本的空间，符合市场经济的内在要求。第三，法律行为制度为建立有限的、服务型政府奠定了基础。意思自治表现在现行法上，即为法律行为自由，法律行为也进而成为实现意思自治和私法自治的工具。我认为法律行为制度至少存在以下三方面的功能：第一，意思自治实现的手段;第二，民法体系化的工具;第三，克服成文法局限性的工具。法律行为自由，包含有两个方面的意义，一方面是排除国家等权力对法律行为的干涉，另一方面是对当事人自由意思的信赖。《民法通则》一方面概括规定民事行为有效的统一要件，另一方面列举规定民事行为无效、可变更可撤销的具体情形。这样的立法模式对人们的行为则是“应当……”和“不得……”的要求，前者是强制性的义务规范，后者是强制性的禁止规范。这种立法模式的强制性是显而易见的，极大的限缩了人们的行为自由和自由意思的实现。此外，以概括性规范规定民事行为的统一有效要件，本身具有抽象性，这也为国家干预人们的意思自由留下了广阔的空间，因为越是抽象的概念就越容易被任意解释。一部市民社会的立法不仅是要防范来自市民社会成员内部的对市民社会成员权利和自由的干预，更重要的是要防范来自于市民社会以外的政治国家的对市民社会成员的权利和自由的干预，尤其是要防止政治国家通过其所拥有的具有垄断性的立法权以立法的形式将其原本不合理的干预合法化。[page]
苏联法理学者曾深刻指出，不能将不符合法律规范的行为均称之为违法行为。在法制充分发展的国度中，违法行为必然具有严格限定的内涵;相反，对于“合法行为”的含义“法律上往往没有明文规定”，而赋予其广泛的包容性。这种法律现象并不是偶然的，它反映了这样一种基本立法思想：“凡法律不禁止的，都是法律允许的”，“就公民而言，法律所不禁止的行为即推定为合法的行为”。这一基本立法思想不仅是现代刑法中无罪推定原则的理论根据，而且“是一切法治社会中不可或缺的政治信条”。
为解决上述立法模式所存在的弊端，我认为应建立民事行为有效推定制度。所谓民事行为有效推定，即民事行为一经成立即为有效，法律另有规定或当事人另有约定的除外。此之法律另有规定，乃是法律明确规定的民事行为无效、可变更可撤销、效力待定情形。当事人另有约定的乃为当事人就该民事行为的生效附有条件或期限，若该条件或期限未成就即属此等除外情形。易言之，已成立的民事行为，只要不属于法律明确规定的无效、可变更可撤销、效力待定情形，即属有效。基于此一推定，有关于民事行为效力的立法模式上，则无需也不应当概括规定民事行为有效的要件，而只需明确列举民事行为无效、可变更可撤销、效力待定的情形。这种制度设计既克服原立法模式在逻辑上的矛盾，又符合民法的基本理念，此容后文详述。
在现行《民法通则》立法模式影响下，司法实践过程中，法官在受理有关民事行为的案件(如合同、遗嘱等)时，其既定的思维模式就是首先从民事行为的法定有效要件出发，遵照《民法通则》关于民事法律行为的要件，从是否具有相应的民事行为能力、意思表示是否真实、是否违反法律和社会公共利益出发逐项审查该民事行为是否符合民事法律行为的条件，从而来判定该民事行为是否有效。由此民事行为的有效与否是实证的，是必须由一系列证据证明的。我认为民事行为的有效应当是先验的，作为一种法律上的推定无须通过证据证明，也就是说，民事行为有效是不能，也无须被“证实”，而只能被“证伪”。亦即主张该民事行为有效的一方当事人只须证明该民事行为的存在和成立，法律即推定其有效。而主张该民事行为存在效力瑕疵的另一方当事人须证明该成立的民事行为存在法定的无效、可变更可撤销、效力待定事由或事前约定的所附之条件或期限不成就。循此理路，法官在受理民事行为案件时，应形成一个先在的观念，也就是该民事行为是有效的，并以此为逻辑前提，展开对案件的进一步审理。[page]
民事行为有效推定制度的构建，与对民事行为的成立和生效的关系所抱持的态度密切相关。在我国民法学界就民事行为成立与生效的关系，基本上有两种观点：一种是成立与生效不加区分。此种观点在学说中多以法律行为的有效成立概括法律行为的形成和生效过程，在实践中则多以法律行为成立要件概括法律行为的成立规则和生效规则。另一种观点认为法律行为的成立与生效应明确区别。法律行为成立与否是一个事实判断问题，其着眼点在于某一法律行为是否已经存在，行为人从事的某一具体表示行为是否属于意思表示行为，而法律行为有效与否则是一个法律价值判断问题，其着眼点在于行为人从事的某一法律行为(或表意行为)是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认许的效力。我认为民事行为有效推定直接性地体现为民事行为的成立与生效的一体性，但是这种一体性不同于通说中的统一论。我姑且称之为“新统一说”，基于新统一说，民事行为的成立与生效是被推定为统一的，民事行为的成立应当被“证实”，而民事行为的生效只能被“证伪”，民事行为的成立一旦被“证实”，即推定该民事行为即时生效，在成立上已被证实了的民事行为一旦在效力上被“证伪”，则体现为民事行为的成立与生效的分离。我认为判断一国立法中，民事行为(法律行为)的成立与生效到底是分离抑或统一，不能脱离该立法的特定“语境”。就我国《民法通则》所规定的“民事法律行为”而言，从其概念来解读，必然坚持的是民事法律行为的成立与生效的统一论，并且民事法律行为的生效是“实证”的而非“推定”的。而在“民事行为”坚持的则是成立与生效的分离论。合同行为作为一种典型的民事行为，民事行为的成立与生效的关系问题对合同的成立与生效具有同样的说明价值，就合同的成立与生效的关系问题，法学界同样存在上述两种观点，即分离论和统一论。就《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)而言，主张的是合同成立与生效的统一论。此一对合同成立与生效持统一论的立法，实为一个重大进步，实际上是间接地体现了民事行为有效推定制度，即合同有效推定，体现为“依法成立的合同，自成立时生效”。《合同法》中坚持的合同的成立与生效的统一与《民法通则》中坚持的民事法律行为的成立与生效的统一并不是一样的，前者中合同的有效是推定的，而后者中民事法律行为的“有效”是被实证的。基于此一统一论的立场《合同法》没有效仿《民法通则》那样既规定合同的有效要件，又规定合同无效、可变更可撤销、效力待定的情形。而仅是以列举式的明确规定合同无效、可变更可撤销、效力待定的情形。然而遗憾的是理论和司法实务界在解读“依法成立的合同”之“依法”时，仍是回归《民法通则》第55条，也即以将《民法通则》第55条移植于合同法中。我认为所谓“依法”从体系上应包括两个方面，即第一，符合合同法关于合同订立的义务性规定;第二，不属于法律、行政法规规定需要特别生效要件(《合同法》第44条第2款)，当事人就该合同附生效条件或期限(《合同法》第45条、第46条)以及法定的合同无效、可变更可撤销、效力待定情形。[page]
第二部分：民事行为有效推定的性质
民事行为有效推定在性质上属于一种法律推定。作为一种法律推定来源于法律的直接或间接的规定，是立法者的一项法律创制，它“是立法者用来表达其所倡导的某种价值取向，或促进立法者所提出的某项社会政策”。法律推定与事实推定不同，事实推定并非来源于任何法律规定，而是来源于特定案件中的具体事实，其推理依据则是基于人类的理性认识和普遍经验。作为一种法律推定的民事行为有效推定属于可反驳的法律推定，与不可反驳的法律推定相对，不可反驳的推定尽管在形式上用来推定这一术语，但由于不可反驳的推定在性质上与传统意义上的推定有较大差异，大多数学者都否定不可反驳的推定的存在。可反驳的法律推定并非结论性的，它可以被否定它的证据或者与它想冲突的更有力的相反的推定所推翻。但是如果没有足够的反证，推定的结论肯定会被得出。根据举证责任的不同分配，可反驳的法律推定可以分为说服性的和证据性的。说服性推定将举证责任转移给反对适用推定的当事人，法律赋予其反驳推定事实的义务。而在证据性推定中，法律规定的举证责任由支持适用推定的一方当事人承担，由他证明推定事实的存在。民事行为有效推定即属于可反驳的说服性法律推定，对于已经成立的民事行为法律推定其有效，而由反对其有效的当事人举证证明该民事行为存在法定的无效、可变更可撤销、效力待定情形或者当事人约定的所附之条件或期限不成就，如果不能被反证，则该有效推定即为成立。
第三部分：民事行为(法律行为)效力立法例借鉴与民事行为有效推定制度的确立
罗马法没有规定法律行为概念，也未就法律行为做一般规定，而就合同、遗嘱等具体的法律行为作了规范。罗马法关于契约有效要件的规定，是重形式而轻意思。在罗马法上契约的效力不是直接根据当事人合意而产生，而是依特定口约和仪式而产生。“要约者非受其约言或同意内容之拘束，而系受其形式之拘束”。早期罗马法对契约行为规定有繁琐的套语(口约)和行为程式。未履行规定程式或错念了套语将导致合意约定无效;但如口约程式正确，即使该约定基于胁迫或欺诈而作出，仍受到法律保护。由此我可以看出就契约有效要件的两种规定模式中在积极规定模式经历由重形式――重意思的发展。在消极的规定模式，实际上是彻底贯彻意思自治。
法律行为概念的真正首创者海瑟(Heise)在1807年的《民法概论——Pandekten学说教程》一书中赋予Rechtgeschaeft一语以设权的意思表示行为的含义，第一次揭示了法律行为具有“意思表示”属性。早期德国法学不严格区分法律行为概念和意思表示概念，往往将法律行为等同于意思表示。后期德国学者区分法律行为概念与意思表示，认为法律行为是一种法律事实构成或者说法律要件，而意思表示则为构成法律行为的一种法律事实。法律行为的构成是复杂的，因其类别不同，可能是包含一个意思表示，也可能是包含数个意思表示，还可能包含其他法律事实要素，但无论如何，意思表示是法律行为的本质要素。《德国民法典》设专章计59个条文规定法律行为。该法典未规定法律行为的构成要件，也未对法律行为予以定义性揭示，但是对于法律行为在立法理由书中作了具体解释，立法理由书指出法律行为是指私人的旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法产生，皆因行为人希冀其发生。法律行为的本质，在于旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。可见，《德国民法典》制定时，基本上是采纳了后期学者的见解，区分了法律行为与意思表示两个概念，将意思表示当作法律行为的本质要素。《德国民法典》第104-185条规定了法律行为制度，但并未从正面概括规定法律行为的有效要件，而从行为能力的缺失、意思表示不真实等方面出发规定了法律行为无效、可变更可撤销、效力待定的具体情形情形。[page]
《法国民法典》没有法律行为概念，但在第1108条规定了契约这种法律行为的有效要件，这是目前所见大陆法系民法典唯一从正面规定法律行为的有效要件的立法。《法国民法典》第1108条规定，契约有效成立应具备四项根本要件：(1)负担债务的当事人的同意;(2)其订立契约的能力;(3)构成权利义务客体的确定标的;(4)债的合法原因。《意大利民法典》借鉴《法国民法典》也没有法律行为概念。与《法国民法典》不同的是，《意大利民法典》并未统一规定契约的有效要件，而仅是在第1325条中规定了契约的要件：(1)当事人的合意;(2)原因;(3)标的;(4)法律规定的必须采取的、否则无效的形式。《日本民法典》第90-137条规定法律行为制度，把意思表示作为法律行为的本质要素加以规范，但并未规定法律行为的一般有效要件。《瑞士民法典》未设法律行为规定，但在《瑞士债法典》第1条规定，合同于双方当事人意思表示明确一致时成立，未规定合同的一般有效要件。《俄罗斯联邦民法典》第153-181条规定了法律行为制度，也未从正面规定法律行为的有效要件。
我国台湾地区“民法典”专设法律行为一章，但未规定法律行为的有效要件，而是从反向层面规定何种情形下法律行为是无效、可变更可撤消以及效力待定，如第71条、72条、73条、74条、75条、78条、79条、87条、89条、92条等，纵观台湾地区“民法典”全文，从未以一般、概括性条款规定法律行为的有效要件，即使关于一些个别法律行为为有效法律行为，也是以例举的方式规定的，如第83条规定“限制行为能力人用诈术使人信其为有行为能力人或已得法定代理人之允许者，其法律行为为有效”。此等立法以专门条款规定某种法律行为为有效行为，主要是针对那些游离于法定的无效、可变更可撤消以及效力待定的边缘，因而极易被纳入上述效力状态法律行为。为此，法律明确规定此类法律行为乃为有效行为。由此可以看出立法就某些特定的法律行为明定为有效，非但不是对法律行为(民事行为)有效推定的否定，相反是更好的促成了该推定的实现。
梁慧星先生主持起草的《中国民法典草案建议稿》在第111条规定法律行为是指以意思表示为要素并以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的行为。这一规定实现了法律行为概念的传统复归，也反映了民法学界的普遍观点，是法律行为立法的必然选择。然而，该草案却在第112条以概括立法的形式规定了法律行为的有效要件。此实为该草案的一大缺憾，其缘由已如上述，此不赘述。
《中华人民共和国民法(草案)》仍沿袭《民法通则》采用民事法律行为。但在民事法律行为的一般规定上作了以下三点调整：(1)草案第58条规定民事法律行为是自然人、法人基于意思表示设立、变更、终止民事权利和义务的合法行为。该规定仍把民事法律行为界定为合法行为，但指出了民事法律行为的核心要素——意思表示。(2)草案第59条增加规定了民事法律行为的成立，指出民事法律行为因双方以及多方的意思表示一致成立，也可以因单方的意思表示成立。(3)草案第60条把《民法通则》规定第55条规定的“民事法律行为应当具备的条件”改为“民事法律行为的生效应当具备的条件”。如果将这三个条文联系起来考察，是存在严重的逻辑矛盾的，立法技术是非常粗糙的。《民法通则》虽然“背叛”传统，独创了民事法律行为和民事行为的概念，并引起学术界的论争，遭致诸多非议，但是《民法通则》关于民事法律行为内在规定在逻辑上是自足的。依《民法通则》，民事法律行为在本质上是一种合法行为，因此民事法律行为的成立和生效应当是统一的，而不是分离的，两者在判断上是一体的。《民法通则》基于对民事法律行为的“合法行为”的界定，因而没有区分民事法律行为的成立和生效，分别规定民事法律行为的成立和生效要件，而只是规定“民事法律行为应当具备的条件”，是符合《民法通则》规定的民事法律行为是“合法行为”的逻辑的。易言之，《民法通则》不区分民事法律行为的成立和生效是民事法律行为作为“合法行为”的必然的逻辑结果。草案一方面沿袭《民法通则》把民事法律行为界定为合法行为，但是另一方面却又区分民事法律行为的成立和生效要件，这与其坚持的民事法律行为是“合法行为”的主张在逻辑上是相冲突的。如果说《民法通则》关于民事法律行为的规定是头戴一顶瓜皮帽(合法性)，身穿一件中式长袍(成立与生效不区分)，这一套装束虽然很土，不合时宜，但其本身还是很协调的。《民法草案》关于民事法律行为的规定则是头戴一顶瓜皮帽(合法性)，上身穿西服，下身穿西裤(成立与生效相区分)，这一套装束极不协调，显不伦不类。[page]
第四部分：意思自治与民事行为有效推定制度的确立
民法的制定以“经济人”为制度设计的前提性假设，即每一个市民社会的人都是追求自身利益最大化的，但同时每一个市民社会的人又是自己利益的最佳判断者，此两者是有机联系在一起的，因此在作为市民法的民法的设计必须遵循效益和自由原则，必须尊重和强调当事人的意思自治。意思自治要求私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思，亦即于私法范围内，法律允许个人自由创设法律关系，只要不违反法律之根本精神，个人之法律关系均可依其自己的意思自由创设。而在经济发展中“自主决定是调节经济过程的一种高效手段。特别是在一种竞争性经济制度中，自主决定能够将劳动和资本配置到能产生最大效益的地方去。其他调节手段，如国家调控措施，往往要复杂得多、缓慢得多、昂贵得多，因此总体上产生的效益也要低得多。”
“民事行为制度”规定于民法总则之中，是一项集中体现民法意思自治原则、诚实信用原则和公平原则的，具有高度原则性和灵活性，可适用于一切民事领域的法律制度，其性质、地位和作用均区别于民法分则规定的各项制度，是一项很有特色的民事法律制度。法律行为也成为贯穿于民法体系的一条内在线索。
民法通过构筑民事法律关系来规范民事主体的民事生活。民事法律事实是民事法律关系的变动(产生、变更和消灭)的原因，此种原因包括民事行为(法律行为)和其他民事法律事实，如自然事件、事实行为等，但后者的构成不以行为人的意思表示为要素，乃由法律直接规定该种民事法律事实所产生的法律效果(法律关系)，不能体现行为人的意志自由，法律规定此类法律事实作为法律关系变动的原因主要是出于秩序价值的考虑，而民事行为作为表意行为，乃以意思表示为要素，而“意思表示是法律行为的工具，法律行为又是私法自治的工具”。在传统认识中将民事行为对意思自治(私法的自治)理念的承载一分为二。认为民事行为的成立是基于民事主体意思而实施的行为事实，民事行为的成立奉行私法自治原则，即民事主体可自由选择成立或不成立某一类民事行为;民事行为的有效则是主权者的法律对该种行为事实的价值判断，民事行为的有效则奉行法定原则，即民事主体行为的效力赋予权在法律。由此，传统意思自治是“半截子”的意思自治。事实上意思自治至少包含两个意思，其一，行为人可以自由安排自己的生活。其二，此种自由安排，排斥国家公权力的干预。我认为意思自治不仅体现于民事行为的成立，而且体现于民事行为的有效。当然意思自治在民事行为的体现并非绝对排斥国家干预，只是国家干预的方式不同，在民事行为成立要件上，立法应从正面规定其成立要件，在民事行为生效要件上，立法应从反面规定其无效等情形。由此得出立法对民事行为的成立的干预应是积极的、主动的、抽象的，对民事行为的生效的干预应是消极的、被动的、具体的。这两种互补性的干预方式与我所奉行的民事行为成立与生效的“新统一论”是相吻合的。是故反映到如欠缺民事行为的成立要件则不允许当事人补正，而对于民事行为的生效则允许当事人补正。与传统认识相反，我认为民事行为的成立体现了较强的国家干预，而民事行为的生效体现了较弱的国家干预。[page]
立法关于民事行为效力状态的规制，是国家干预当事人意思自治的体现，这种干预是必要的。关键是这种干预如何实现，应控制在何种程度。我认为国家通过立法对民事行为效力状态的规制借以实现对当事人意思自治的干预有两种实现方式：一种是积极的干预，即概括规定民事行为的统一有效要件;一种是消极的干预，即例举规定民事行为的具体无效情形。两种方式相比较而言，前者体现着更为强烈的国家干预色彩，在此种干预模式下，当事人的意思自治呈现为一种封闭状态，而国家的干预成为一种开放状态。这是极其危险的，也有违民法的基本理念和精神。而后者使得国家的干预封闭化，当事人的意思自治开放化，此等制度安排是符合民法的理念和精神的，也使得民法的意思自治原则与诚实信用、公序良俗、权利滥用禁止原则相协调。
至迟在共和未期，罗马法学家已提出了“契约有效要件”的理论。按照这一理论，为有效成立契约，当事人须具备意思能力和法律上的资格，须达成意思合致，合意须具备法律认可的形式，此外还须具备法律上认许债成立的原因。这一理论对于后期罗马法乃至后来大陆法各国合同法的发展有着极大的影响。但是从罗马法的实际内容来看，此种契约有效要件其实具有特定的含义，而并不具有一般性演泽适用的意义。
我认为就民事行为的成立，立法应以概括的方式明确规定其成立要件，而以例举的方式规定民事行为无效、可变更可撤销、效力待定的情形，其中内含着民事行为的有效推定，即符合法律规定的已成立的民事行为推定为有效的民事行为，这种立法模式与大陆法系各国立法模式一致。然而从我国《民法通则》看，其立法模式正好与大陆法系各国立法相反。我国《民法通则》未对民事行为的成立做出规定，而仅对民事法律行为予以定义性的揭示，《民法通则》第54条规定，民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。此一定义并未揭示民事法律行为的核心构成要件——意思表示，从而使得民事法律行为、民事行为难以同事实行为的相区分，因而存在着严重的缺陷。
第五部分：公、私法的对峙、协调与民事行为有效推定制度的确立
公法和私法的划分业已成为我国法律界一种普遍性的共识，并发展成为我国法律制度的基本结构和相对独立的两大法律部门。公法和私法划分的基础就在于公共领域和私人领域的分离，公共领域即为国家或政治国家，私人领域即为社会或市民社会。公共领域(国家或政治国家)和私人领域(社会或市民社会)的分离和对峙，直接性地体现为公法和私法的对峙，公权力和私权利的对峙，从而要求对公法和私法，公权力和私权利采行对峙式思维。对峙式思维模式导致对公法和私法以及公权力和私权利的建构奉行不同的理念。[page]
公、私领域或政治国家与市民社会采取不同的调控模式，对政治国家(公共领域)主要实行权力限制原则，公法作为调整政治国家的法，以权力为内容，公法立法就在于将“法无授权即禁止”的理念体现在法律文本中，通过将权力类型化，从而将权力封闭化，其在权力的立法模式上应当是列举式的，因而权力是可以穷尽的，对于国家权力严格实行法定，国家权力的产生、国家权利的内容、范围及方式只能出自国家法律的规定，法律对于国家权力必须明示、确定，对于权力实行的是“无权力推定”。市民社会(私人领域)，则主要实行权利保障原则，私法作为调整市民社会的法，以权利为内容，私法立法就在于将“法无禁止即自由”的理念体现在法律文本中，因而权利的类型是开放的，是不能通过列举立法而予以穷尽的，对于权利实行的是“有权利推定”。私法领域的有权利推定和公法领域的无权力推定具有明显的参照性、比较性和关联性。唯有确立无权力推定才能保障有权利推定，这也是权利的目的性和权利的手段性所决定的。权力和权利两者从来是一种反比例关系，即权力扩张，则权利必然相反地缩减;反之，权利扩张，则权力必然相反的缩减。权力与权利的间的这种反比关系表明：只要权力无限制的扩张，那么权利便朝夕难保。因此权力必须受制约乃是近代以来权力运行的基本理念，尤其近现代以来市场经济的发展使相对于政治国家的市民社会明显形成以来，社会对国家的目的性越益彰显，相应地，权利对权力的目的性也成为人所共知的事实。国家的理性就在于服务社会，权利的理性就在于确保权利。公、私法划分的政治功能就在于维护市民权利，限制国家权力。
对权力制约的方式，一种是以权力制约权力，另一种方式就是以权利制约权力，我认为在公权力立法上实行权力的封闭性原则就是以权力制约权力的方式之一，而在私权利的立法上实行权利的开放性原则乃是以权利制约权力的实现方式之一。对前一方式在目前法学界已得到普遍共识，但对后一方式法学界却较少认识到，事实上如果不确认后者，前者的对权力的制约也就丧失明确的目的性，因为权力制约的目的并不在于权力自身的合理正当，它只是实现正当目的的手段。权力制约的真正目的是在公正、合理的权力运行中实现人们的权利、确保人们的权利。
对权力进行立法的公法的“限权法性”已渐趋成为法律界的普遍理念。在刑法中确立了“罪行法定原则”，辅之以在刑事诉讼法中确立了“无罪推定”。在行政法领域实行“无行政权力推定”，在行政诉讼法中确立了被告举证规则。这些原则或规则实际上也就是“无权力推定”的具体体现，前两者实质上是对司法权力的限制，后两者实质上是对行政权力的限制。就立法权力而言《中华人民共和国立法法》也是采取列举的方式规定了各级国家机关相应的立法权限，体现为对立法权力的限制。私法领域实行有权利推定是公法领域实行无权力推定的目的和必然的逻辑，然而在作为手段性的公法领域的无权力推定已被学界普遍认同并上升为立法规定的时候，作为目的性的私法领域的有权利推定却尚未萌芽，这不得不说是私法学界的一种遗憾，私法领域的有权利推定不予建立也使得公法领域的无权力推定难以落到实处。私法领域的民事权利推定与民事行为有效推定具有互释性，民事权利推定也就意味着民事行为有效推定，反之，亦然。[page]
