一、肖像权与肖像作品著作权冲突的原因
肖像具有两种意义，一是美术上的意义;二是法律上的意义。法律意义上的肖像是自然人的人格利益。在法律上使用肖像的概念，最早见于德国1867年颁布的《美术著作物之著作权法》与《不法模作之照像保护法》。这两部法初步提出了法律上肖像的概念 [1]。就已通过著作权法对肖像进行保护，但人们仅意识到肖像是以作品的形式存在，作品(勿论是否以肖像为主题)均由于是智力创作成果受法律(即著作权法)之保护。法律保护的仅仅是肖像作品作者的利益。到了1896年柏林高等法院法官克思奈在其《肖像权论》一书中，提出了肖像权法律保护上的新观念，引起热烈的讨论。人们发现肖像作为人的一种标志，是与特定的人相联系的，它的背后还涉及到肖像人的某种更为重要于作者利益的利益，法律应保护此种利益。终至德国立法机关于1907年颁布了新的《美术作品著作权法》，从而最终确立了作为肖像权保护对象——法律意义上的肖像概念。
其意义主要有以下两点：(A)一个具体的肖像作品同时体现着西方面的权益，一方面是肖像作品关著作所有人所享有的著作权，另一方面是肖像人就该肖像所享有的人格利益。就同一肖像而言，这两方面的权益无疑是冲突的，法律所调整的正是这种冲突关系。(B)造成了对肖像的两种主要保护模式之分野。 [2]第一种保护模式以德国、大利等大陆法系国家为代表。这些国家民法典中虽未明文规定肖像权制度，通过著作权法来实现对肖像的保护。在这些国家里，肖像均与作品紧密结合在一起而在法律上加以保护 [3]。如《意大利版权法》在第二编“行使版权的相关权利”(即相邻权)中的第六章第二节“有关肖像的权利”中第96条规定“未经肖像人同意，肖像不得展览、复制或出售”德国1907年制定的《美术作品著作权法》第21条规定“人之肖像”，于肖像人同意时，得公布或公然展览” [4]。第二种保护模式以前苏联东欧诸国为代表。这些国家一般都在民法典总则中系统地规定了人格权制度，肖像权作为一项具体人格权也被规定在民法典中。同时在著作权法中又规定如何保护肖像作品涉及的肖像权人的利益，如前苏联《俄罗斯联邦著作权法》 [5]第514条“造型艺术作品中被描绘的公民的权益的保护”中规定“描绘他人的造型艺术作品，只有征得被描绘者的同意，或被描绘者死后，征得其子女和未亡人的同意后，方可发表、复制和传播。……”[page]
当然肖像权从肖像作品著作权中演生出来的历史渊源会使肖像权与肖像作品著作权之间纠葛不清，但这并非是主要原因。主要原因是由于肖像必须固定在物质载体上与肖像人客观上相脱离，而著作权法所保护的作品也必须能够以法律所允许的容观形式表现出来。 [6]故此肖像作品亦附着在物质载体上。这样两种权益之间的冲突就产生了。德国、意大利等国家之所以把肖像权放在著作权法中加以确认与保护或许正是由于这个原因造成的。
在我国，肖像权作为公民的一项重要的具体人格权是由民法加以规定并保护的。《民法通则》第一百条规定“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”在《民法通则》有关“民事责任”一章中又明确规定，公民肖像权受到保害时，“有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”。同时在我国(著作权法)第三条中明确规定了美术、摄影作品属于著作权法所保护的对象。肖像往往是通过摄、绘画、雕塑等造型艺术形式表现出来的，那么美术素影作品肯定包括肖像作品。因此，肖像作品一般愈受著作权法保护。如此就意味着在我国一幅肖像作品上肖像权与肖像作品著作权很可能发生冲突。但我国法律对这种冲突应如何解决以及如何协调却没有明确地规定。如果与上述对肖像的两种主要保护模式相比，我国对肖像的保护模式可谓“富有中国特色”且又“充满问题”的新一种保护模式。笔者正是基于中国法律对解决肖像权与肖像作品著作权冲突无所作为的现状，试图通过本文分析两种仅利相冲突的情况，根据肖像权与著作权的性质和我国有关法律规定并结合国外成功经验，最终实现协调肖像权与肖像作品著作权的目的。同时本文也作为完善我国著作权法有关规定时的参考。
二、肖像权与肖像作品著作权冲突的类型化及解决方法
肖像权与肖像作品著作权发生冲突的情况有以下两种：第一、公民委托他人为自己拍摄照片、绘制肖像自或塑造雕像;第二、以他人为原型创作肖像作品。下面我们将分别讨论在这两种情况下肖像权与肖像作品著作权发生冲突的可能性及类型、外国相应的解决方法与我国的解决方法。
(1)委托地人为自己拍摄照片、绘制画像或塑造雕像
公民委托他人为自己拍摄照片、绘制画像或塑造雕像的情况下，作品载体的所有权是属于委托人的，但委托人一般须向受托人支付相应关报酬(当然也有不支付报酬的情形)。对于这种情况，各国著作权法都有规定。美国《版权法》是把这种情况作为雇用作品一的一个特殊类型来看待的。该版权法认为：一般的雇员在工作过程中为雇主创作作品，即一方(或几方)为另一方(或几方)创作，后者则为前者支付报酬的作品，统统属于委托作品 [7]。因此，根据雇用作品著作权归属于雇主的原则，委托人享有肖像作品的著作权。这种作法虽然彻底地防止了委托人行使肖像与受托人在行使著作权时发生冲突的可能性。但是，这是由美国《版权法》的特殊规定所致。因为在美国《版权法》中没有规定著作人身权，美国《发权法》第106条“有版权作品的专用权利”中只规定了版权所有者享有复制权、演绎权、演出权、展览权及出售、出租、出借版权作品复制件或录音作品的权利。正如我国版权法专家郑成思先生所言:“美国现已参加伯尔尼公约，所以它不论在版权法中或在其他法中，非增加保护精神权利的规定不可。美国一旦在版权制度中保护了精神权利，那么以雇主身份出现的这批并不动手创作的‘作者’怎样享有精神权利，就必须另有规定(或通过判例)加以解决” [8]。如此看来，美国著作权法尚未完全解决肖像权与肖像作品著作权相冲突之问题。英国版权法(1988)年规定一切受委托创作摄影作品(不论被拍摄的对象为何物)的人，受委托为他人绘制肖像的作者或受委托创作在塑作品的作者，均享有原始版权，但法律允许当事人的合同约定改变版权的法定归属。①英国1988年《版权法》第11条规定:(1)作品之作者是作品中一切版权之首位所有人，但须尽从于下列规定。(2)除非应用合同有相反规定，因雇员在受雇期问创作之文学、戏剧、音乐艺术作品，其雇主为首位版权所有人。英国版权法的立法者们是在尽力避免肖像权与著作权的冲突，他们考虑到并非所有委托他人制作与自己肖像有关的作品的委托人在订立合同时都会意识到这个问题，因此在第85条第一项规定“为私人及家庭目的而委托他人拍摄照片或摄制影片者，在这类作品享有版权的情况下，有权制止——。(A)公开发行作兵复制件;(B)公开展览或放映作品，或者;(C)广播作品或将作品纳入电视节目服务;”所以总的来看，英国版权法(1988)年将肖像采与肖像作品著作权的冲突降到最低。还有一些国家对于一般的委托作品适用。著作权属于作者”的原则，但考虑到与委托人肖论有关的委托作品的特殊性，在著作权法中作出特别规定。如摩纳哥著作权法第10条规定，除合同另有规定外，与肖像有关的作品载体转移时，其著作权也落之转移c除此之外，摩纳哥著作权法以“权不随物转”为原则 [9]。我们认为这种立法例虽然在实务中对解决肖像权与著作权的冲突问题起到了简化方便的作用，但这种规定显然违背了著作权中的“以维护作者权益为中心”的原则。作者苦心孤诣地创作了一幅肖像作品，仅仅由于委托人支付了些报酬，从而作品载体所有权转移以致什么权利都丧失了。这就等于漠视了作序的劳动成果，将智力劳动成果等同于有体物，抹杀了作者的人格，特别是在肖像作品采用绘画艺术造型手法的情况下，作者能获得极大收益的追续权也归于委托人，显然是极不公平的。法国对于肖像权与肖像作品著作权分别由民法与著作权法保护，法国著作权法规定委托作品的著作权只能属于受托人即作者，委托人行使自己的著作权时，损害了委托人的肖像权，则委托人有权依民法诉其侵权;第三人要以某种形式使用有关的肖像作品时，必须同时征得著作权人与肖像权人的同意 [10]。法国的这种作法过分强调法律的逻辑性，实在是给人‘无为而治’的感觉。如此消极的规定将会在实践中引发诸多问题，徒添讼累。[page]
我国著作权法第11条规定“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。如合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”我国著作权法的规定类似英国1988年版权法，在一定程度上避免了肖像权与肖像作品著作权的冲突。但是由于委托人与受托人未必就能十分关注作品著作权的归属以及著作人身权的不可转让性，两权之间的冲突仍可能发生。
第一，委托人与受托人在合同中没有明确约定著作权的归属或没有订立合同的情形。
在这种情形下，著作权属于受托人。由于我国著作权法没有作出避免肖像权与肖像作品著作权的约定，两种权利的冲突则相当激烈。具体冲突表现为 [11]：
1、肖像权人自己或许可他人修改肖像作品。
2、肖像权人自己或许可他人将肖像作品用于商业目的，如提供给厂家做广告、商品装磺、出挂历或做为杂志的封面。
3、肖像权人未经著作权人同意复制并有偿发行肖像作品。
4、肖像权人未经著作权人同意编辑如汇编一本画册。
5、肖像权人未经著作权人同意自己或许可他人将肖像作品用于其他用途。
6、著作权人未经肖像权人同意，多冲洗照片或多绘画像、多塑雕像，在将底片及肖像权人要求冲洗的相片或者画像，雕像给肖像权人之后，持有多洗之相片，多绘之画像、雕像。
7、著作权人未经肖像权人同意，发表肖像作品。
8、著作权人擅自出售肖像权人的肖像照片、画像或雕像。
9、未经肖像权人同意，著作权人自己或许可他人使用肖像作品。
以上1—5种情况属于肖像权人侵犯著作权人的权利，而6—9种情况则属于著作权人侵犯肖像权人的权利，我们下面—一论述。
第一种情况往往发生在肖像权人取得肖像作品载体的所有权后，认为作者创作的肖像作品不像自己，有的甚至认为丑化歪曲了自己的形象。对于肖像摄影作品，由于技术上的原因肖像权人比较难以改动，而对于肖像画及雕像则容易改动。肖像权人如果未经肖像作品作者同意就自己或请他人改动肖像作品上应认为属于侵犯作者修改权的行为。修改权包含正反两方面的意思。从正面讲，作者有权修改目己的作品。从反面讲，作者有权禁止他人修改、增删或歪曲目己的作品。我国著作权法将此两层意思分列为两项精神权利，“修改权”与“保护作品完整权”。作为一项著作人身权，修改权仅属作者本人。一幅肖像作品其艺术程度再低，再怎么不像肖像权人，只要是作者独立创作完成的即具有独创性，作者也享有著作权，他人不得侵犯作者的著作权。英国1988年《版权法》就曾明文规定:图画作品、照片、雕塑或拼画，不论其艺术性程度如何都是艺术作品，从而受到版权法保护 [12]。那么有的人就会问，要是作者在创作肖像作品过程中故意丑化或歪曲肖像作品时，肖像权人能不能修改肖像作品?我们认为肖像权的内容包括肖像利益维护权，即任何人不能侮辱、丑化、歪曲他人肖像，倘若受托人在为委托人拍摄、绘像、照像时故意丑化、侮辱，歪曲委托人的肖像。此时人可以诉其侵犯肖像权。作者对于这种以侮辱丑化他人形象为主题的作品是不享有著作权的。肖像权人如果愿意当然可以修改此种肖像作品。但值得注意的是两个问题:①肖像作品作者享有历禁止他人修改或歪曲自己作品的权利力有一定范围的限制。作者不能享有“绝对的修改权”。例如，联邦德国版权法第14条规定:作者有权禁止对其作品所作的“任何有损其合法的知识产权利益或人身利益的”歪曲、修改。因此，肖像权人可以对肖像作品作一些适当的修改，如何界定所谓“适当的修改”是很麻烦的。诚如郑成思先生在其《版权法》一书中指出的“美术作品的作者虽有权禁止其他人歪曲性地修改自己的作品，但无论绘画还是工艺品，怎样的不成功的复制是技术原因造成的，怎样的又属于‘歪曲’，就不像文学作品那样容易鉴定了。”②即如何将“故意丑化、歪曲、站污他人肖像的行为”“与“由于水平不够、手法不熟练而造成的不象肖像人的情况”相区分，这一问题值得我们研究。[page]
第二种情况多发生在肖像摄影作品上。顾客到摄影室拍照所得到的照片(在我国一般包括底片)，他只是得到了照片的物权，而摄影作品的著作权仍归摄影师所有。顾客可以把照片留作私用，或用于展览。但是，倘若其把照片用于商业目的、如提供给厂家作广告，出挂历等，那就一定要征得照片著作人的同意，为摄影师署名并向其支付报酬，否则就侵犯了摄影师的著作权 [13]。
第三种情况仅限于肖像权人复制并有偿发行肖像作品。如果肖像权人虽未经著作权人同意复制了肖像作品，但属于免费传播或不发行时，我们认为并未侵犯著作权人之权利。对于这个问题我国社会生活实践中通常的作法是“把底片都给被照相的人，那我当然享有复制权，我印多少张都可以” [14]而根据我国著作权法，著作权是属于那个照相的人的，著作权人可以禁止肖像权人复制肖像作品，无论是否发行以及有偿或无偿。这表明我国著作权法的规定与社会生活实践发生了冲撞。国外著作权法对这个问题有明确而又合理的规定，例如《联邦德国著作权法》第60条规定:(l)肖像订购者或者其权利继承人可通过拍照复制或让人复制肖像。如果肖像属于摄影著作可允许以摄影以外的方式复制肖像。复制物可免费传播。(2)对于因订购而创作的肖像，被画者享有同样的权利，他死后权利属于其家属所有。我国著作权法有待完善这一规定。
第四种情况主要发生在肖像绘画作品、肖像摄影作品上，肖像权侵犯了著作权人的编辑权。只有著作权人可以将目己创作后肖像作品进行汇编并出版。肖像权人要汇编出版肖像作品，必须征得著作权人同意并支付报酬且标注作者姓名。
第五种情况，肖像权人未经著作权人同意自己或许可他人将肖像作品用于其他用途是指肖像权人在自己的作品中使用肖像作品或许可他人在作品中使用肖像作品，例如:某电影明星在关于其的一部自传中使用肖像作品。又如:电影明星许可他人在为自己写的传记中使用肖像作品。肖像权人自己或许可他这样使用肖像作品必须经著作权人同意，并为作者署名且须支付报咧，否则属于侵犯著作权的行为。但是对于第五种情况一般都是有例外的，例如:在荷兰，法律允许顾客把自己的照片用于当地的新闻媒体，但顿说明拍摄者姓名。我国著作权法对比规定尚付阔如。
第六种情况下，肖像作品著作权人侵犯了肖像权人的肖像制作专有权。肖像制作专有权是肖像权的首要内容，它指肖像权人可以自己或允许他人制作自己的肖像，包括何时、何地以何种方式、何种数量制作自己的肖像。在我国实践中一般受托人为委托人制作完成肖像作品音都把肖像作品载体所有权移转给委托人，如果是相片则包括底片 [15]。因此未经肖像权人同意肖像作品著作权人不得多洗、多画、或多雕塑肖像作品。[page]
第七种情况下肖像作品作者的发表权要受到肖像权限制。未经肖像人同意，肖像作品作者不能擅自发表肖像作品。因为这种作品是以他人肖像或人体作为主要内容，将这种作品公之于众(即将他人的肖像或人体公之于众)，就将影响到他人的肖像权甚或名誉权、隐私权。此处容易产生的问题是，当肖像作品是集体肖像作品时，作者发表集体肖像作品是否意味着他要获得所有肖像权人的一致同意呢?关于这个问题，早在1887年，法国就发生过类似纠纷，当时法国巴黎高等法院受理某著名演员请求照像馆撤去所陈列的自己的肖像之诉。最后法院判决:其个人之肖像，得要求撤去，但包括该演员在内的集体照像，则无撤去之必要。现由是:一人关于其肖像所有之利益，为全体的利益所压倒，一人之个性为全画面所掩蔽，而人格权失去其存在的基础，这一判例为多数立法采纳 [16]。据此杨立新先生认为，个人肖像，肖像人得主张肖像权。集体肖像，各肖像人不得主张肖像权。我们认为这种观点值得商榷。无疑，在公法领域奉行的是“公共利益、集体利益优先于个人利益的原则”，而在私法领域奉行的是“个人利益平等原则”。不得以个人利益之和，压倒个人利益。如果允许在私法领域奉行公法领域中的原则，必然造成假公共利益及集体利益之名，损害私人利益的陋弊。在私法中除了法律特别规定，集体利益不能压倒个人利益。尤其在我国，长期以来个体独立意识匮乏，以集体之名抹杀个人、以集体利益之名损害个人利益的行为严重泛滥，因此更加要注意充分保护个人利益所生之个人权利。所以在集体肖像作品的情况下，作者要发表肖像作品必须征得全部肖像人的同意。当然，现代社会为防个人利益极端弘扬之弊，私法公法化趋势日益加深，所以法律对集体利益与个人利益之关系有特别规定的应该例外。
第八、九种情况都同样属于对肖像权人肖像权的侵害。在第八种情况下，还经常会涉及到第三人与肖像作品著作权人共同承担侵权责任的问题。例如:《最高人民法院公报》1987年第1期发布的“卓小红诉孙德西、重庆市乳品公司侵害肖像权纠纷案”即属此例。第九种情况中，如果著作权人虽未经肖像权人同意自己或许可他人使用肖像作品，但并。非以营利为目的，构不构成对肖像权的馒害呢?根据《中华人民共和国民法通则》第一百条的规定、未经肖像权人同意不得以营利为目的的使用公民的肖像。从这条规定未看，如果不以营利为目的的未经公民同意而使用其似不构成对公民肖像权的侵害。事实上，许多学者对《民法通则》第一百条提出了激烈的批评，他们认为即使不以营利为目的也可以构成对公民肖像权的侵害。实际生活中有大量案件是以侮辱公民为目的而使用公民的肖像 [17]。我们认为这些学者的观点是正确的。当然，这有待于我国法律的进一步完善。[page]
第二，委托人与受托人在合同中约定肖像作品著作权归属于委托人情形。
我国著作权法第17条的规定表明:肖像作品著作权可以由委托人与受托人通过合同的约定归属于委托人，那么委托人是否可以享有著作权中包括精神权利财产权利在内的全部内容呢?我们认为著作权中精神权利是专属子作者的，著作财产权可以转让、继承。但是著作人身权是不可以通过合同约定而转让的。有的学者认为由于著作人身权并不是与作者人身不可分，只是与作品(独立存在于作者人身之外)直接相联系，所以不是绝对不可转让不可抛弃的。就我国来说，作者将其文章交由他人署名发表的情况，事实上不少，这不是人身权(署名权与发表权)的转让吗? [18]又如我国著作权法第33条规定，作者可以许可出版者修改删节他的作品这不是修改权的转让或授权他人行使吗?因我们认为著作权中的精神权利与财产权利的划分绝不是要渭分明的，例如:精神权利中发表权的行使往往与财产权利中的复制权、发行权相结合;而财产权利要更好地行使同样也要与精神权利相结合。例如，作者写成一部书往往要许可编辑作一些甚至大量的文字加工润色，才可能出版发行。有时甚至会允许编辑整段整段地删改。但这并不意味着著作权中的精神权利可以转让。从著作权内容的历史演进来看，著作财产权是最先被人认识到并加以严格保护的。只是随着社会的发展人们才逐步意识到保护著作权不仅是对作者财产利益的保护，也是对作者精神利益的维护。于是，为了保护这种利益才规定了著作权中的诸项精神权利如署名权、发表权、修改权等。立法者们之所以不厌其烦的力图严格区分著作权中的精神权利与财产权利，体现了人们在物质文明日益发达的现代社会越来越重视人作为精神实体的存在以及在高层次上人的价值追求。尽管这种区分经常是枉然的。无论从立法还是从法理上言之，著作权中的精神权利都是专属于作者的，作者只是在为了更好地实现著作财产权时才许可他人行使著作精神权利。作者许可他人行使某些精神权利并不意味着作为精神权利要素的精神利益的转让。著作财产权的受让主体，获得某些精神权利的许可也只是为了维护其财产利益，而不是维护基于作品的精神利益。基于作品而生的精神利益只能作者专享，法律力与专属作者的精神利益相结合之产物——精神权利亦只能由作者专用。因此，即使委托人与受托人通过合同约定著作权归于委托人，委托人所获得的只是著作财产权以及为了更好的行使著作财产权的某些精神权利许可行使。所以，肖像作品的作者在享有著作权中的精神权利的情况下，肖像权与著作权的冲突仍时有发生。这种冲突典型表现就是作者的修改权与肖像权的冲突 [19]。论述到此有些学者就会指出，委托作品的载体所有权是转移给委托人的，作者要行使修改权所受到的是委托人物权的限制。作者必须经物权人同意才能修改作品，因而是修改权与物权的冲突而非修改权与肖像权的冲突。这种观点对于科技高度发展的今天已经不适用。由于电脑等高技术的发展，如今许多肖像作品的创作大量运用电脑来进行，如电脑摄影、电脑画像等。在这种情况下，委托人获得的不可能是电脑中贮有肖像作品信息的软盘或硬盘，而只能是打印出来作为肖像作品载体的纸张或根据电脑设计图而雕塑的会像或绘制的画像。因此，作者可以修改肖像作品而不会受到物权的制约。且由于信息高速公路(Information highway)的兴起，利用宽带化的信道各类作品(包括文字、声音、图形以及动画等)都可以在网络中迅速运输，作者将修改后的肖像作品可写在电子公报上(Bulletin Board System)上，使他人能轻易读取其上的信息 [20]。如此看来，肖像权人的权利受到修改权的冲击是不可避免的。我国由于科技比较落后，这类问题的发生较少，法律中也无相应的规定。但基于法律应有前瞻性的特点来看，这种规定明待补充。我们认为在上述情况下，肖像作品作者单纯在自己的电脑中修改肖像作品，他人无法知悉，实践中也难区分其是否以侮辱为目的进行修改。、所以，只有当肖像作品作者修改作品足以构成对公民肖像的歪曲、丑化、站污，且在信道上传送了修改后的作品才可能构成对肖像权的侵害。至于认定“构成对公民肖像歪曲、丑化、声污”的标准，以及作者是基于何种主观意图修改肖像作品，值得我们探讨。[page]
(B)以他人为原型肖像作品
以他人为原型创作肖像作品与委托他人创作肖像作品之间是有较大区别的:(1)以模特为原型创作肖像作品，作者一般应向模特支付报酬。(当然也有自愿为他人创作肖像作品的情况)。而在委托创作的情形中，一般是委托人向作品的创作人支付报酬。(2)以模特为原型创作肖像作品，作品原作完成后，其所有权一般归作者而非模特;而在委托创作的情况下，作品原件的所有权，一般归于委托创作的公民。(3)以模特为原型创作的肖像作品的原才作权属于作者，而在委托创作的情况下，委托人与受托人可以在合同中约定著作权的属，只有未约定时著作权归于受托 [21]。由于二者以上的区别使得在以他人为原型创作肖像作品的情况下，肖像权人与肖像作品著作权人这间完全可以通过合同的约定来协调肖像权与著作权的关系。一些国家的法律通过对创作人的著作权的限制来减少创作人的著作权与模特肖像权之间的冲突。限制的方式主要有两种，一种是将作者对肖像作品的权利纳入邻接权中，如意大利、土耳其著作权法。这种规定实质上使得肖像作品作者的专有权的期限变短，权利范围变少，从而一定程度上减少了作者与人发生冲突的可能性。另一种则是直接在著作权法中对肖像作品的著作权人的权利加以限制，如多米尼加著作权法第51条规定:画像、塑像及摄像的被画、被塑、被摄之人，有权禁止层出其肖像或以其他商业性方式展示其肖像，肖像作者或其他人未经许可晨出或展示将依法负民事赔偿责任 [22]。当肖像权人与肖像作品著作权人在会同中没有约定如何协调肖像权与著作权的冲突时，以上两种限制确实都能很好地起到减少冲突的作用。而考察我国著作权法却没有相应的规定，这将不得不导致在当事人没有约定时肖像权与著作权冲突的频繁发生。下面，我们把以他人为原型创作肖像作品的情况加以分类，分别研究每种类型中肖像权与著作权的协调问题，以资完善我国著作权法。
第一，基于非营利目的以他人为原型创作肖像作品。
所谓基于非营利目的一般指基于艺术上的目的。基于艺术上的目的以他人为原型创作作品的一人般都是从事艺术行业的人，当然也不能排除现实生活中某些业余从事艺术活动的人。一般以他人为原型创作肖像作品是征得他人同意并且双方当事人订立书面合同的，且创作人须向模特支付报酬。现在的问题是，如果合同上没有关于著作权行使有关问题的明文约定或者双方当事人没有订立书面合同时，作品创作人能否不经模特同意而行使自己对肖像作品的著作权如进行发表、展览、复制、发行呢?我们认为，对此应具体情况具体分析。如没有订立书面合同或合同没有明确约定肖像权与著作权的协调问题，但模特认识到或应当认识到肖像作品创作人将发表、展览、复制、发行肖像作品，而没有提出反对意见的，应推定肖像权人同意著作权人行使对肖像作品的著作权，但裸体肖像化品以及将肖像作品用于纯商业性目的的情况除外。我们之所以这样认为，是考虑到艺术的发展与肖像权人利益之间的协调的。显然作为一件艺术作品要体现其价值必须公之于众，使广大人民能够拥有欣赏的机会。从而获得精神追求上的满足。如果作者将作品匿子陋室之中孤芳自赏，则作品的社会价值无从实现，我们的艺术生活也将变得十分单调枯燥。因此，为了防止肖像权人利用肖像权来限制艺术作品的传播，阻碍人类艺术的发展，必须做出这一推定。但这种对肖像权人同意的推定只适用于基于艺术目的而创作的肖像作品，且有两个例外:一是裸体肖像作品，二是将肖像作品用于商业性目的。因为(a)裸体肖像作品不仅子肖像人的肖像人格利益，而且涉及到肖像人的隐私人格利益。特别在我国这样一个伦理道德观念根深蒂固的国家，还会更多地涉及到肖像人的名誉人格利益。艺术作品的艺术价值是不能压倒肖像权人的肖像人格利益、隐私人格利益与名誉人格利益的。尤其在当今之中国，历经千年封建专制方始法治之路。把人不当人看之事触目皆视，各种对公民权利严重侵犯的行为此起彼伏，我们怎么还能以所谓“艺术至上”的口号来漠视公民的个人利益呢?怎么可以为了少数艺术家们成就感之满足而随意抹杀公民的个人权利呢?(b)对于将肖像作品(不论着装或裸体)用于商业性用途，仅仅是为了实现了著作权人的财产利益，不涉及到所谓艺术的发展(尽管创作时他们可能基于艺术目的)，自然不能推定肖像权人同意。[page]
第二、基于营利性目的以他人为原型创作肖像作品。这主要是指企业为自己的产品、服务而雇用模特。包括两种情况:一是企业将肖像作品作为商品或服务的商标、广告、产品装磺等。二是时装模特展示雇主所设计的时装时，雇主为其拍摄之相片。在第一种情况下，主要看制作肖像作品的一方当事人事先是否将作品之使用方法告知了对方并征得其同意，否则肖像作品高于商品或服务之商标、广告、产品装攻等属于侵犯他人肖像权的行为。在第二种情况下，时装模特的行业性质就表明了雇主可以使用模特之肖像作品于商业性目的，而勿须明确告之并征得同意。但雇主只能将模特之作品用于与时装的展示、销售相关的商业性目的，而不能用于其他任何之商业性目的。
三、结束语
知识产权法中的著作权法自1709年《安娜女王法令》的颁布而诞生，至今已有两百余年的历史。但与有着千余年悠久历史的民法相比，其发展历史显得大短。同样与民法研究相比，我们对著作权法的研究也显幼稚。著作权法中存在着许多的问题等待我们作更深入细致的研究与探讨。尤其在著作权中人身权利与民法中人身权利关系的一些问题中，我们依然十分迷悯。诚如郑成思先生所言:“只有在民法一般原理中也给知识产权找到一个恰如其分的、并非勉强的位置，这种认识(即对知识产权法与民法关系的认识，笔者注)的深化过程才能告一个段落”。同样我们要说，只有将著作人身权与民法中人身权之间的搞清搞透，对著作人身权本质的认识，对著作权与人格权的协调工作也才能告一段落。
