三、侵害生命权案件中特殊损害的讨论
生命权的消灭作为一种最大的损害总是会在讨论赔偿范围的时候被忽视，其实生命权的消灭完全属于损害的范畴，正因为如此才会有主张对生命权损害本身进行赔偿的理论。正如本文在一开始总结的生命权损害赔偿的特征所言，生命权损害的本身作为侵害生命权案件中最直接、最大的损害却不能给予赔偿。在各国的立法与司法中鲜有对生命权损害本身进行赔偿的。 [1]唯一的例外就是葡萄牙法院认为丧失生命本身就是一个可以用金钱衡量和加以补偿的损害，并且认为这是死者继承人在精神损害赔偿请求权和财产损失赔偿请求权之外的额外权利。 [2]之所以对生命权损害本身不赔偿，笔者认为是基于以下的原因：首先，生命是无价的，是无法以金钱衡量的。这是一个至高的伦理价值观，任何以金钱衡量生命的价值都是不符合现代社会的要求的。因此，金钱赔偿在生命权的损害面前毫无作用;其次，生命的丧失是不可挽回的，任何金钱的救济都是于事无补的。也许有人会主张虽然精神损害本身也是无法以金钱进行衡量，但是还是对精神损害予以补偿了。这是因为精神损害本身具有可弥补性，在商品经济社会中，可以通过金钱的途径弥补精神损害。然而根据生命丧失的不可挽回性，对生命权损害是不可弥补的，再多的金钱都无法挽回生命;最后，直接受害人已经死亡，对他的赔偿已经是不可能，正如上文所指出的，无法解释直接受害人在死后还会存在主体资格，因此也就不能对自己的生命权损害请求赔偿了。民法只能将救济的重点放在与死者有关系的生者的损害的救济上，那么对生者的扶养利益损失、精神损害等赔偿已经对生者给予了足够的救济。如果把对生命权损害进行赔偿，那么无异于把人的生命当作是他人的一种所有物，这是不合民法理念的。
有的文章认为死者的生命价值并不因死亡而丧失，可以被作为死者继承人的一种可继承的特殊遗产，对死者生命价值的补偿既是对死者继承人可继承利益的赔偿，也是对致害人的一种惩罚性民事责任。 [3]首先，价值是客体为主体所珍视的性状、属性、作用。 [4]作为客体的生命已经消失了，其生命价值也就不能继续存在了。其次，该文章所称的“特殊遗产”究竟是在法律意义所称还是在非法律意义上所称?如果是法律意义上的遗产，那么把生命价值作为遗产既不符合法律规定，也不符合公序良俗;如果是非法律意义上的遗产，那么也就没有必要把它引入到法学讨论中。最后，对于生命权侵害来说，一般对致害人的惩罚都是由刑法承担的，民法主要功能是弥补由生命权遭受侵害所产生的损害，因此该文的说法是对刑法、民法功能的混淆和颠覆。
总结起来，本文认为侵害生命权的损害赔偿范围应该包括以下的这些方面，如下图：
直接受害人——挽救自己生命的费用及相关费用的损失
所受损害 挽救直接受害人生命的费用及相关费用损失
间接受害人
处理死者善后费用损失
直接受害人—— 受到侵害至死亡的时间段里的收入损失
财产损害 所失利益 因挽救直接受害人而导致自己误工收入的损失
间接受害人 预期扶养利益的损失
其它基于对直接受害人特殊期待而产生的机会损失——原则上不予赔偿，但是应当由个案判断损害
纯经济损失——间接受害人——原则上不予赔偿，但是应当由个案判断
直接受害人——受侵害至死亡时间段里的精神痛苦
非财产损害——精神损害
间接受害人——因直接受害人死亡而产生的精神痛苦
第四节 生命权损害赔偿的金钱赔偿形式与数额的计算
在司法实践中，当事人对损害赔偿范围问题并不太在意，更多的关注还是在应当赔偿哪些费用，这些费用应该支付多少钱。这实质上就是本文上面所论述的对赔偿范围中的各项损害进行赔偿并以金钱方式体现出来的赔偿项目。 [5]对生命权损害赔偿范围中的各项损害进行弥补，对受害人提供救济，最好的途径就是对其提供金钱赔偿，而其他承担民事责任的方式对于生命权损害赔偿这一具体问题来说是不适用的，那么各项损害在赔偿义务人承担赔偿责任时体现为“费”、“金”。
一、理论方面的梳理
在理论上，我们一般把关注的焦点集中于生命权损害赔偿中有哪些“费”、“金”，然而对它们的计算问题，总是被认为是事实问题而经常被忽视。事实上，正如曾世雄先生所言：“损害赔偿之计算，兼具事实、法律二问题之性质。谓事实问题者，盖以损害事故所造成之损害如何，本质上为一种事实。谓法律问题者，盖以探讨该一事实，须借助法律方法。” [6]因此，理解损害赔偿的计算方法问题就应当从这两个方面进行。事实问题中的损害之构成要素分为普通因素与特别因素。普通因素，又称客观因素，是指某类损害共通存在的因素，其存在不因受害人的不同而有所不同。特别因素，又称主观因素，是指因受害人不同而不同，如果某损害非发生于此受害人而是彼受害人，那么就产生差异。正是由于损害构成因素的不同，因此损害赔偿的计算方式就应当依损害的性质加以确定，而不能以统一的计算方式。荷兰民法典第6章第97条对此就规定：法官应依最符合损害性质的方式计算之。损害程度无法准确确定时估算之。针对上述的损害性质不同，法律问题中的计算方法可以分为主观计算方法和客观计算方法。计算损害时，如果仅斟酌普通因素，那么计算方法称为客观计算方法;如兼而斟酌普通因素和特别因素，其计算方法称为主观计算方法。 [7]在具体的侵害生命权个案中，通过对主观计算方法和客观计算方法的运用，将财产损害中的各项赔偿金额算出，同时通过法官行使自由裁量权估定抚慰金数额，然后通过个别损害项目累计方式将这些数额累加就得出最后的赔偿总额。这种计算方法一直是各国在生命权损害赔偿案件中所使用的常见方法。然而日本学者西原道雄根本性地批判了这种计算方法，并提出了“定额化”赔偿主张。 [8]他认为过去那种以财产损害为中心计算损害赔偿额的方法把人看作生产利益的工具，这违背了人类平等的精神，批判了过去对逸失利益的计算方式虽然有精密的外表，其实那仍然是建立在极端暧昧的盖然性基础之上的，实质上是不正确的。该说主张应停止采用对财产损害和非财产损害个别计算的方法，而应当把所有的损害综合起来，一体化地判断适当的赔偿额。 [9]在日本的交通事故、公害等案件中，当事人请求的“一揽子请求”就是根据定额化学说主张的。对于定额化主张，在日本的判例中虽然有所采纳，但是由于反对意见很多，因此并没有全盘接受。[page]
二、对上述计算方法的总结以及计算方法的选择
对于上述计算方法的论述，总结得出以下结论：
首先，计算方法应当服务于损害赔偿制度的总目标，即填补受害人所遭受的损害。在确定计算方法时，应当尽量以受害人的损害为基础，考虑损害的构成因素，选择与损害性质相当的计算方法。在生命权损害赔偿中，就应当以弥补受害人损害为总目标，对不同的损害适用不同的计算方法，比如生命权损害赔偿范围中的挽救生命的费用及相关费用损失等积极损害不存在因人而异的情况，因为对于相同病症来说，不管是哪个人，其付出的医疗等费用都是一样的，因此对于积极损害应当采取客观计算方法。然而在与受害人的能力、作用等个人特殊性相关的损害中，比如被扶养人生活费就因扶养人能力、收入等因素的不同而不同，此时的损害与特定主体主观特别因素是密不可分的，那么损害的计算应当用主观计算方法。
其次，定额化主张尽管以人的平等精神为旗帜，追求损害赔偿制度中的人人平等，但是这却有不可忽视的缺陷。首先，人虽然是平等，但是这仅仅是我们在价值追求上的目标，而在损害赔偿制度上，我们所要追求的目标是对受害人尽量获得公正合理的救济，对损害尽量地予以赔偿。如果在生命权损害赔偿案件中一律以定额化主张而忽视具体案件中的受害人的能力、环境差异以及受害的程度的话，那才是对受害人强加的实质不平等。因此，不能把价值层面的目标与具体制度层面的设计相混淆，应当在损害赔偿制度设计上以平等为价值目标，追求实质的公平，而不能追求形式上的统一平等。其次，人在社会中的作用是不同，那么因某人死亡，导致他的社会关系人的损害也就不同，这是不能忽视的客观事实。因此，我们在确定对损害的计算方法时就应当面对这个事实，那么就应当对不同个体的损害进行不同的赔偿。
虽然定额化主张有上述的缺陷，但是它仍然有其不可否认的优点。现代社会中大规模的公害案件的出现，在生命权损害赔偿诉讼大量出现的情况下要求法官对众多类似的案件的当事人损害一一予以调查无疑增大了社会成本。而定额化的主张可以避免这样的问题，它对于简便地处理生命权损害赔偿案件是大有裨益的。 [10]在我国，定额化主张还有特别的优势。因为我国在确定赔偿数额时，一向都是很倚重确定且统一的计算标准的，所以定额化主张在我国实务界很有市场。同时，对于确定且统一标准的倚重也是与我国法官总体上的客观能力相对称的。 [11]因此定额化主张在我国仍有适用的必要。
再次，计算方法还应当符合我国的实际情况。这种实际情况并非是我国生命权损害赔偿案件具有特殊性，而是我国对此的法律规定的传统与司法力量的现实。我国民事法律并没有对计算方法的具体规定，而是散见于众多的司法解释和行政法规中，其中对比较容易计算的实际支出的费用损害大多采用客观计算方法，这在《人身解释》中也给予了肯定。而对于难以计算的损害或者不确定的未来损害则大多采纳定额化的方法，比如《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》(下称《触电解释》)第4条第2、8、9项、2002年的《医疗事故处理条例》第50条第2、7、8、11项。对于其中的一些损害采取定额化计算方法是符合我国司法力量的实际情况的。正如本文在上面所说的，有限的法院力量不可能有精力对众多的案件中的具体损害一一调查，因此纯粹地按照理论按图索骥般地采取主观计算方法是不现实的。对此，《人身解释》总结了以往的司法解释和实践中的经验，采取了差额计算和定型化计算相结合的折中模式， [12]对受害人实际支出的费用或者实际减少的收入等损失采取差额计算，按照受害人受害前后的财产差额，实际支出或者损失多少就赔偿多少;对不确定损失采取定型化计算，不考虑具体受害人个人财产损失的差额，而是为损害确定固定标准，以此固定标准作为计算损失的依据。该解释采用计算方法的指导思想经历过两次较大的变化，第一次变化完全抛弃我国历来采取的定额化方法，采取主观计算方法。在征求有关部门意见中，这种主观计算方法受到了普遍的质疑和批评。完全按照主观计算方法脱离中国实际，强化了贫富不均和两极分化的对立，不符合我国的社会公共政策。可以看出，《人身解释》所采取的折中模式中的差额计算是客观计算与主观计算，而定型化计算就是受了定额化理论的影响，将以前的受害人个人具体特点反映于损害额的个别具体计算方法替换成以一般的、抽象的使人感到合适的损害额总括地加以确定。但是从整体上看除了误工费中部分采取了主观计算之外，其余对包含特别因素的损害的计算大多以定额化计算代替。这样的做法已经是基本上抛弃了主观计算方法。虽然完全采取主观计算方法是不现实的，但是否就意味着应当抛弃主观计算方法呢?笔者认为不能。因为损害赔偿的目标就是使受害人恢复到与发生损害事件时一样的状态，那么即使是看起来很类似的侵害生命权案件，但因受害人的年龄、职业、收入等不同所导致的损害也是不同的，相应地，在损害赔偿额上所反映的差距也就是很合理的，因此主观计算方法是对具有特别因素的损害赔偿额计算的最佳方法，完全抛弃它是不科学的。另外，《人身解释》指导思想所认为的主观计算方法会产生恶性社会效果的可能性并不大。因为采取主观计算方法确实可能会导致不同当事人之间所得赔偿额有差距，然而“不让受害人因赔偿致富”是损害赔偿制度的理念，所以受害人获得的赔偿仅仅是自己所遭受的损害，而并非是获得的额外收入。贫富分化与两极分化是社会的整体效果，单单从主观计算方法在若干个案的适用就会产生这样的效果似乎很难有说服力，更何况侵害生命权现象相对于正常社会来说仅仅是偶尔事件，因此没有哪个国家会以产生贫富分化或两极分化为理由而拒绝主观计算方法。
最后，综上总结看来，计算方法的选择既要符合损害赔偿制度的总目标，又要照顾我国的实际情况，在生命权损害赔偿中采取计算方式的基本方向应该是主观计算与客观计算相结合为主，对个别损害以定额化计算为辅。这样既能更大限度保护当事人利益，又能照顾到我国的实际情况。
三、具体问题的讨论
本文下面以我国的法规范解释为重点，兼顾国外的相关情况，就所总结的计算方法具体探讨一下生命权损害赔偿范围中损害的金钱项目及其计算问题。[page]
(一)对挽救生命的费用及相关费用损失的赔偿表现为医疗费、护理费、相关的交通费、住宿费、住院伙食补助费等;对处理死者善后费用损失的赔偿表现为丧葬费、相关的交通费等。由于这些费用都不具有特别因素，并且已经实际支出，因此对其计算，无论是哪个国家，都采用客观计算方法。这些费用的计算标准本身没有太大争议的，《人身解释》也就在以往法律规定的基础上，综合了司法实践中的众多经验，从维护受害人利益出发，做出了合理的规定。该解释第19条、21条、22条、23条、24条分别规定了医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费以及营养费的计算标准。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗以及必要人员办理丧葬事宜实际发生的费用计算。它应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿，另外还包括必要人员办理丧葬事宜支出的合理的住宿费。生命权损害赔偿中的营养费根据直接受害人残存期间的具体情况参照医疗机构的意见确定。
关于丧葬费的计算，一直都是不统一的。《道路交通事故处理办法》第27条第7项、《医疗事故处理条例》第50条第7项是按照事故地统一标准，即定额化计算标准，而《触电解释》第4条第7项、《涉外人身规定》第4条第4项是按照具体案件中的合理性标准，即主观计算标准。《人身解释》采纳了定额化标准，规定丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。从理论上来说，每个具体案件的丧葬费支出都是不一样的，会因时因地因人而异，不能采取统一的标准。但是如果采取主观计算方法却又不符合我国的实际情况。长期以来，司法实践中对于什么是合理的丧葬费用界定不明，因此在判定赔偿丧葬费时非常困难，加之我国又是一个比较传统的国家，对于死者的丧葬非常重视，如果在法律规定中稍有模糊之处，很容易造成更大的问题。因此作一个明确的较为统一化的规定应该是上策。同时，由于对一个自然人的丧葬，不应当因自然人的身份、职业等差别而有所不同，只会在不同地区所使用的丧葬习惯不同而导致费用不同，因此在统一的计算标准下区分地区不同是最妥当的解决方法。在日本，对于殡葬费用也是采取定额化处理方式解决的。 [13]因此，《人身解释》在参照1996年发布的《企业职工工伤保险试行办法》第25条的规定，对丧葬费做出的上述规定是合理并且符合实际的。
(二)对直接受害人与间接受害人的误工收入损失的赔偿表现为误工费。该部分费用的损害具有损害的特别因素，费用的多少因受害人的不同而不同，因此对误工费损失应当采取主观计算方法。但是由于误工费本身就是对劳动收入的推测，因此主观计算方法对于有固定收入的受害人的误工费数额尚可应付，但对于无固定收入的受害人的误工费数额也就没法对其计算了。对此，一般采取的方法是：对家庭主妇的收入损害按照其市场价格或者比照雇佣劳动者的价格来计算;对于无业者的收入损害则斟酌受害人的健康、年龄、学历等因素予以确定。然而根据本文上面的论述，我国目前不可能对无固定收入的受害人误工费损失进行主观计算，因此《人身解释》采取了主观计算和定额化计算相结合的方式。第20条规定误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。这样的计算标准既可以保证对有固定收入的受害人的损害数额的准确计算，又能对无固定收入的受害人的损害数额作合理的计算。另外，《人身解释》取消了以往对误工费最高限额的规定，这样更有利于对受害者损失的赔偿。
(三)对预期扶养利益损失的赔偿表现为被扶养人生活费。我国在生命权损害赔偿方面对受害人的赔偿金额过少一直为众人所诟病，因此《人身解释》采取另辟途径的办法解决这个问题。这个问题可以通过对被扶养人生活费的调整来解决，除了扩充本文上面所论述的狭窄的被扶养人范围之外，还要有对被扶养人生活费的科学的计算方法。
《民通意见》第147条规定对被扶养人生活费的数额根据实际情况确定。这是采取了主观计算方法，然而这种方法在后来的规定中没有被继续采用。《触电解释》第4条第9项对此的规定是按当地居民基本生活费标准计算，《医疗事故处理条例》第50条第8项规定是按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。这样就是采取了完全的定额化计算方法，同时其计算基准是按照最低生活标准来计算的。这种以最低生活标准的计算方法仅仅是保证了被扶养人的最基本生存需要，却忽视了被扶养人在直接受害人生前所获得实际的生活费，而这种实际的生活费往往是超过最低生活标准的，按照这种最低生活标准计算起来的数额就非常少，导致被扶养人的生活费所获得的赔偿额非常少;对此，《人身解释》认识到了这一缺陷 [14]，在第28条中规定被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。消费支出标准自然是比以前的最低生活标准高，但是其采取的定额化计算仍然忽视了在不同案件中直接受害人的不同情况。因为直接受害人的收入状况直接影响到被扶养人的生活费高低，收入状况高的，被扶养人生活费一般就会高，反之，则低。尽管这种关系以后是否会有大的变动不能确知，但是在综合各种因素之后从高度盖然性角度出发，可以大致地认定这种高低的影响关系。因此，对被扶养人生活费的确定应当综合考虑直接受害人的收入以及家庭状况、被扶养人与直接受害人的亲疏关系等因素，而直接受害人的收入则是对未来收入状况的估计，那么应当考虑到其职业、职务、收入、学历、经验等多方面因素。另外，还应当考虑直接受害人的消费能力。最后，每年被扶养人的生活费=(年收入-年个人消费)×按亲疏关系确定的份额。这是一般的计算方式。即使是在判决中采纳定额化计算的日本，对于这种逸失利益的计算，仍然采用的是主观计算方法。 [15][page]
(二)对直接受害人与间接受害人的误工收入损失的赔偿表现为误工费。该部分费用的损害具有损害的特别因素，费用的多少因受害人的不同而不同，因此对误工费损失应当采取主观计算方法。但是由于误工费本身就是对劳动收入的推测，因此主观计算方法对于有固定收入的受害人的误工费数额尚可应付，但对于无固定收入的受害人的误工费数额也就没法对其计算了。对此，一般采取的方法是：对家庭主妇的收入损害按照其市场价格或者比照雇佣劳动者的价格来计算;对于无业者的收入损害则斟酌受害人的健康、年龄、学历等因素予以确定。然而根据本文上面的论述，我国目前不可能对无固定收入的受害人误工费损失进行主观计算，因此《人身解释》采取了主观计算和定额化计算相结合的方式。第20条规定误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。这样的计算标准既可以保证对有固定收入的受害人的损害数额的准确计算，又能对无固定收入的受害人的损害数额作合理的计算。另外，《人身解释》取消了以往对误工费最高限额的规定，这样更有利于对受害者损失的赔偿。
(三)对预期扶养利益损失的赔偿表现为被扶养人生活费。我国在生命权损害赔偿方面对受害人的赔偿金额过少一直为众人所诟病，因此《人身解释》采取另辟途径的办法解决这个问题。这个问题可以通过对被扶养人生活费的调整来解决，除了扩充本文上面所论述的狭窄的被扶养人范围之外，还要有对被扶养人生活费的科学的计算方法。
《民通意见》第147条规定对被扶养人生活费的数额根据实际情况确定。这是采取了主观计算方法，然而这种方法在后来的规定中没有被继续采用。《触电解释》第4条第9项对此的规定是按当地居民基本生活费标准计算，《医疗事故处理条例》第50条第8项规定是按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。这样就是采取了完全的定额化计算方法，同时其计算基准是按照最低生活标准来计算的。这种以最低生活标准的计算方法仅仅是保证了被扶养人的最基本生存需要，却忽视了被扶养人在直接受害人生前所获得实际的生活费，而这种实际的生活费往往是超过最低生活标准的，按照这种最低生活标准计算起来的数额就非常少，导致被扶养人的生活费所获得的赔偿额非常少;对此，《人身解释》认识到了这一缺陷 [14]，在第28条中规定被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。消费支出标准自然是比以前的最低生活标准高，但是其采取的定额化计算仍然忽视了在不同案件中直接受害人的不同情况。因为直接受害人的收入状况直接影响到被扶养人的生活费高低，收入状况高的，被扶养人生活费一般就会高，反之，则低。尽管这种关系以后是否会有大的变动不能确知，但是在综合各种因素之后从高度盖然性角度出发，可以大致地认定这种高低的影响关系。因此，对被扶养人生活费的确定应当综合考虑直接受害人的收入以及家庭状况、被扶养人与直接受害人的亲疏关系等因素，而直接受害人的收入则是对未来收入状况的估计，那么应当考虑到其职业、职务、收入、学历、经验等多方面因素。另外，还应当考虑直接受害人的消费能力。最后，每年被扶养人的生活费=(年收入-年个人消费)×按亲疏关系确定的份额。这是一般的计算方式。即使是在判决中采纳定额化计算的日本，对于这种逸失利益的计算，仍然采用的是主观计算方法。 [15]
1.我国法律规定中的“死亡赔偿金”
正是由于上述这些争议，我国法律对于“死亡赔偿金”的规定显得有点“摇摆不定”。最早出现“死亡赔偿金”这个名词的法律是1994年的《消费者权益保护法》，该法第42条规定：“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其它受害人死亡的，应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”紧接着1995年的《国家赔偿法》第27条第1款第3项规定：“造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。”2000年的《产品质量法》在第42条中同样规定：“……造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。”对于这三个法律，从文本上来看，并不能看出“死亡赔偿金”是对财产损失的赔偿还是对精神损害的赔偿。对于“死亡赔偿金”在《产品质量法》和《消费者权益保护法》中的性质颇有争议， [17]但是根据《国家赔偿法》不赔偿精神损害的原则来看，“死亡赔偿金”至少在《国家赔偿法》中不是对精神损害的抚慰金。到了2001年，最高人民法院《精神解释》中对“死亡赔偿金”的性质给予了明确的规定。从该解释第9条的规定可以看出，“死亡赔偿金”与在致人死亡情况下的抚慰金是同一性质，只不过是两种不同的称呼而已，这样“死亡赔偿金”就成为对精神损害的抚慰金了。2004年最高人民法院的《人身解释》结合相关理论，同时照顾到对民事赔偿金额问题，对上述的争论做出了结论性规定。《人身解释》第33条明确地将“死亡赔偿金”与致人死亡的抚慰金分开，这是对《精神解释》第9条规定的否定，并在第29条中规定了“死亡赔偿金”的计算方式。同时对于“死亡赔偿金”的官方解释 [18]是将其界定为财产性质的收入损失赔偿，采纳的学说是“继承丧失说”，即主张把将预期继承收入损失列入损害赔偿范围。根据本文在损害赔偿范围中预期继承收入损失的论述，在现行的生命权损害赔偿体系下，《人身解释》权衡了各方面的利益关系，从法律的实质公平角度出发对“死亡赔偿金”性质作了改变，这是值得赞赏的。在对生命权损害赔偿体系作新的全面的立法规定之前，这是最佳的司法调整方式的选择。[page]
2.“死亡赔偿金”的计算
在《人身解释》之前，最高人民法院也有关于对收入损失的计算方法，1992年的《涉外人身规定》第4条第1项规定收入损失应当根据死者生前的综合收入水平计算的收入损失，那么收入损失=(年收入-年个人生活费)×死亡时起至退休的年数+退休收入×10，其中的死者年个人生活费占年收入的25%-30%。这是一种主观计算方法，这样的计算方法被认为导致两极分化、贫富悬殊。《人身解释》第29条规定：死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。第30条对此附加规定了：赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准，死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。从此可以看出，对于死亡赔偿金的计算方法，《人身解释》放弃了原来的主观计算方法，而是采用了定额化计算。为了不与《人身解释》中以人均消费支出为标准的被扶养人生活费相冲突，该解释特别地把以前规定中的“收入损失”缩小为“可支配收入”。
从前面对死亡赔偿金赔偿对象——预期继承收入损失的论述来看，对预期继承收入损失的赔偿功能基本就是为了突破《刑事批复》的限制，解决生命权损害赔偿金额过少的问题，那么只要是能达到增加赔偿金即可认为达到目的了。而《人身解释》所采取的定额化计算方法已经使赔偿金额增加了一倍， [19]因此定额化计算方法也是无可厚非的。但是由于《人身解释》的规定——一种以地域差别为准的定额化计算方法，这样在客观上会导致农村与城市、沿海与内地等不同地域在处理类似案件时所判付的死亡赔偿金不同。2004年5月1日在珠海市的死亡赔偿金高达332042.6元，而在山东农村支付的死亡赔偿金却只有21910元。 [20]这种巨大的差距使不少人认为死亡赔偿金造成了发达地区城市居民的生命更“宝贵”，在发达地区死亡比在落后地区死亡更“划算”。这些都是对赔偿理论的误解，这种理解仍然是一种朴素赔偿观的体现。其实《人身解释》关于死亡赔偿金的规定并非是对具有同质性的生命的赔偿，而是对权利人预期继承收入损失的赔偿。因此，不能弄错死亡赔偿金的赔偿对象。
(五)对直接受害人与间接受害人的精神损害的赔偿表现为抚慰金。 [21]
根据上面在损害赔偿范围中对精神损害的论述，精神损害是一种非财产损害，那么对其补救并不能与对财产损害的补救一样以金钱进行等价衡量，而只能以金钱进行异质性补偿，这就决定了上述对财产损害的计算方法不能适用于精神损害，而只能以其特有的计算方法。对精神损害进行赔偿的基本功能是对受害人所受的精神损害的补偿，抚慰受害人所遭受的精神痛苦，那么抚慰金数额的确定就要以受害人所遭受的痛苦及其可补偿的程度为基础。受害人所遭受的痛苦及其可补偿程度在不同的侵害生命权案件中是不一样，直接受害人的痛苦程度可能取决于加害人的侵害行为的情节、侵害手段等因素，间接受害人的痛苦程度及其可补偿的程度除了上面的因素外，还可能取决于与直接受害人的感情关系、直接受害人死后自己的处境等等因素。这些因素在个案中大多是不一样的，有的因素还涉及无法以某标准确定的主观感情，这样的情况就决定了抚慰金不可能以一种统一的标准予以确定，只能在个案中按照案件的不同情况予以确定。然而，在《医疗事故处理条例》第50条第11项规定抚慰金按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年。把抚慰金定额化成平均生活费加以计算的方法一种背离精神损害赔偿制度的做法，这仅仅是考虑了法官的简便计算，而忽视了抚慰金的真正功能，这样的规定应当予以废除。在《精神解释》第10条对精神损害赔偿数额的规定则是根据精神损害赔偿制度的原理，按照抚慰金的功能，要求确定数额应根据以下因素确定：侵权人的过错程度，法律另有规定的除外;侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;侵权行为所造成的后果;侵权人的获利情况;侵权人承担责任的经济能力;受诉法院所在地平均生活水平。该条的规定在《人身解释》第18条给予了确认。
本文下面就针对生命权损害赔偿中的抚慰金数额确定，分别论述一下《精神损害》中的六个因素以及其他相关问题：
1.侵权人的过错程度。这是指在侵害直接受害人的生命权时，加害人的过错程度越重，给受害人造成的精神痛苦就越重，比如在故意情况下侵害受害人生命权就比过失情况下更使受害人心理痛苦，需要进行抚慰的程度就随之加大。另一方面，侵害人的过错程度越重，就意味着主观恶性程度就越大，由于抚慰金也有惩罚性的辅助作用，因此，就应当加大抚慰金的数额，以示惩罚。
2.侵害的手段、场合、行为方式等具体情节。侵权人具体侵权情节不同可以反映出侵权人的主观恶性程度和社会危害性的不同。比如以非常残忍的手段杀死受害人就比过失撞死受害人更令间接受害人为之悲痛，这样就应当加大抚慰金的数额。
3.侵权行为所造成的后果。这在侵害生命权案件中，由于后果都是造成直接受害人死亡，那么对于直接受害人来说是没有区别的。只是对于间接受害人来说，由于其对直接受害人的情感深浅程度都是不同的，可能会造成间接受害人的健康遭受严重损害，或者仅仅造成间接受害人的一阵悲痛，那么这就应当在抚慰金数额确定时加以反映。
4.侵权人的获利情况。这个因素在侵害生命权案件中抚慰金数额的确定影响不大，因为这个因素大多是在受害人的无形人格利益遭到侵犯时起作用的，比如在侵犯肖像权时，受害人遭受精神损害，而侵权人可能因此获得巨大的经济利益。
5.侵权人承担责任的经济能力。这个因素是从侵权人角度来考虑的，但是这却不符合损害赔偿法原理，因为损害赔偿法追求的是对损害的充分救济，在确定抚慰金时，以充分抚慰受害人精神痛苦为标准，而不能看侵权人是否有承担责任的经济能力。就民事案件而言，任何一份涉及财产给付的判决，都可能遇到被告无力履行的情况，法官不会考虑被告的偿付能力而不判或者少判赔偿金。因此，这个因素不应当属于考虑范围。[page]
6.受诉法院所在地平均生活水平。这主要是因为精神损害抚慰功能的实现依赖于受害人对金钱的态度，而这种态度又与一般的社会经济状况有关，因此确定赔偿数额时应当考虑到这个因素。
与精神损害抚慰金数额确定相关的问题：
1.隐性的决定因素。 [22]除了上述法定因素外，影响抚慰金数额确定的还有一个重要的隐性因素就是看双方当事人对初定的赔偿数额的态度，以双方都满意、都不上诉为标准。这个因素在实践中的每一个案件的评定中，在每一个法官的心中都是一个重要的标准，但是却不会在书面的文件中体现。这个隐性标准在实践中大行其道跟我国司法体系中评价一个法官能力的标准有关系。一个法官所办理的案件，如果不上诉的比率在案件总数中很高，说明这个法官的办案能力很强，这是大的方面。那么体现在精神损害赔偿这个具体方面，以双方都满意为数额的确定标准就应当是必然考虑的因素了。我认为单从精神损害数额确定科学的角度出发，这个因素无疑是很不科学的，是对双方利益的损害。要剔除这个隐性因素起作用，就应当对司法系统对法官能力的评价机制作改革。
2.是否应当确定一个最高标准?有的人认为抚慰金的确定完全是一种自由裁量权的行使，因此有可能会导致所判数额畸高，因此应当效仿美国做法，确定一个最高限额。笔者认为：首先，美国的最高限额的做法是适用于惩罚性赔偿金的，与抚慰金是不一样的，而且英美法系的赔偿体系与我国的截然不同，如果仅仅是看到其形式而不注重其整体效用，那么无异于邯郸学步。其次，我国司法实践中确定抚慰金一直偏低，在这种情况下再划定一个限额就没有太大的意义。最后，如果在法律中规定一个限额，而随着社会的急剧发展，这种限额必然会经常变化，这就是对法律稳定性的一种破坏，因此在《中华人民共和国民法典(草案)》中所确定的10万元限额是一种不明智的做法。
3.是否可以对抚慰金数额的确定寻找一种可量化的标准?笔者认为，这种量化标准只能是一种大而空的标准，即对侵害权利的类型作大概的数额划分，不可能如财产损害一样有非常精确的计算方法，如果在生命权损害赔偿抚慰金数额确定上作量化标准，这无异于背离了对精神损害抚慰的本旨。
4.抚慰金数额大小问题。在实践中，抚慰金的数额一直以来都是很少的，再加之《人身解释》死亡赔偿金的确立，在法院的内部一直有对抚慰金的数额要求不能过高的准则。 [23]这在现行法规范体系下具有一定的合理性，但是如果单从赔偿数额来说，对于生命权损害赔偿的抚慰金数额却有时会小于其他人格权的抚慰金数额，虽然这种比较没有太大的可比性，但是也反映了在生命权损害赔偿的抚慰金数额确定时所受的束缚太大，因此当我国关于生命权损害赔偿法律制度理顺之后，这种要求抚慰金不能过高的内部做法应当予以废除。
