离婚后父母亲权之行使

一、亲权行使的原则
　　在婚姻关系存续期间，亲权原则上由父母双方共同行使，即父母以其共同的意思决定亲权的行使，并对外共同代理子女行为。但是，父母离婚后，子女不能同时与父母共同生活，因此对于亲权的行使要求离了婚的父母完全如同正当夫妻关系存在时实行共同亲权原则是不可能的。对于离婚后的父母如何行使亲权，在世界范围内存在三种不同的立法例。
　　第一种为单方行使原则，又称单独亲权主义，是指离婚时法院确定由父或母一方单独行使对未成年子女的亲权。日本民法、1979年修订之法国民法及德国民法采此立法例。如日本民法第819条第一及第二款规定，夫母协议离婚时，应以其协议确定一方为亲权人。于裁判离婚情形，法院确定父母一方为亲权人。再如德国民法第1671条第一项规定，如果共同享有父母照护权的父母不是暂时性分居生活，则父母的任何一方均可向家庭法院申请将父母照顾权或父母照顾权的一部分委托该方单独行使。
　　第二种立法例为双方行使原则，又称共同亲权主义，即离婚后父母双方以与在婚姻中之共同生活期间相同的方式行使对未成年子女的亲权。1968年苏俄婚姻与家庭法典采此原则。如该法第54条规定，父母对自己的子女享有平等的权利和义务。即使在离婚之后，父母也仍然对自己的子女享有平等的权利，并承担平等的义务。一切有关子女教育的问题，都由父母协商解决。如果不能达成协议，有争议的问题由监护和保护机关在父母参加的情况下加以解决。在美国，由于传统的单独监护在离婚后改变了父母对子女的抚养方式，尽管允许没有监护权的一方探视，其结果，至少在表面三十一方父母的地位高于另一方，并造成离婚时对子女监护权的争夺。到70年代中期，共同监护概念出现，成为解决这一概念的突破口。到1995年全美有十一个州的立法倾向于适用共同监护，采取推定共同监护有利于子女利益的立法模式，即推定共同监护有利于子女的最大利益，只要一方要求共同监护，且不存在不适合共同监护的情况，法院即判决共同监护。如佛罗里达州法律规定，法院应判决未成年子女的父母责任应由双方分担，除非法院发现父母分担责任对未成年人利益有害。
　　第三种立法例兼采单方行使原则与双方行使原则。即离婚时，在符合未成年子女利益的前提下，法院决定由父母双方共行使亲权或一方单独行使亲权。由于此种立法例较为充实的实现未成年人利益，因此在本世纪80年代以后为越来越多的国家或地区所采纳，已经成为当今世界亲权立法之通则。如1987年7月2日法国修改其民法，将上述第287条修改为“与父母离婚时，在符合未成年子女之利益下，法官在听取父母意见后，决定由父母双方或一方单独行使亲权。”在德国，其民法第1671条关于父母一方单独行使亲权之规定于1982年11月3日被宪法法院宣告违宪从而失去效力，从此德国实务界及理论上均主张在符合未成年人利益的条件下，可由离婚之父母共同行使对子女的亲权。而在我国台湾地区，其民法第1051条规定：“两愿离婚后，关于子女之监护，由夫任之。但另有约定者，从其约定”。第1055条规定：“判决离婚者，关于子女之监护，适用1051条之规定。但法院得为其子女之利益，酌定监护人”。1996年9月25日公布的经修正后的亲属编删除了第1051条，而将第1055条修改为：“夫妻离婚时，对于未成年子女权利义务之行使或负担，依协议由一方或双方共同任之。未为协议或协议不成者，法院得依夫妻之一方、主管机关、社会福利机构或其他利害关系人之请求或依职权酌定之。前项协议不利于子女者，法院得依主管机关、社会福利机构或其他利害关系人之请求或依职权改订之。”可见，我国台湾地区立法，已经摒弃了关于离婚后由夫对子女进行监护的单方行使原则，而代之以兼采单方行使原则与双方行使原则。再如我国澳门地区民法第1761条规定，在离婚、事实分居或撤销婚姻之情况下，亲权由或交托子女之父亲或母亲行使。然而，父母得按照上条第一款之规定就共同行使亲权达成协议，对于涉及子女生活之各项问题，以如同在婚姻中之共同生活期间处理该等问题之方式做出处理。美国有些州的法律将共同监护作为与单独监护并列的选择方法，法院可以根据具体情况确定是共同监护还是单独监护更符合子女的最大利益。如马萨诸赛州法律规定，允许单独承担或分享法律或人身监护权，在没有过错的情况下，父母的权利是平等的，在法院审理过程中既不推定支持，也不推定反对分享法律或人身监护权。这种立法例既符合现代社会“依未成年子女利益为基准”，决定离婚后是由父母双方或由一方行使对未成年人子女亲权的立法趋势，也有利于保护未成年子女的合法权益。[page]
　　单纯的单方行使原则或双方行使原则各有利弊。在一方单独行使亲权时，由于未成年子女的重大问题、生活安排不再由父母双方共同决定，双方接触机会较少，发生摩擦、争执、矛盾的机会要少，从而对未成年子女的伤害要少得多，但是在双方条件大体相同、住所相距不远且均有行使亲权的愿望时，实施单方行使原则无异于剥夺他方对子女的亲权，不但会造成该方父母的痛苦，而且不符合未成年子女的利益。但是，双方行使原则（共同监护）获得成功的前提条件父母双方住所相近，且有必要存在协力的关系，如果离婚后父母双方不能很好合作，结果使子女处于父母的夹缝之中，成为父母战争中的武器，或出气桶，并不符合子女的最大利益，且一方出于职业、身体健康状况、住房条件及再婚等原因愿意在离婚后停止行使亲权得现象也不少见，双方行使也存在弊病。鉴于现实生活中各个家庭中存在着极大差异，法律不宜对亲权行使做出强制性规定。因此，我国亲权法对离婚时亲权的行使应兼采单独行使于双方行使原则，在符合子女利益的前提下，由离婚的父母双方协议，或由父母双方行使或一方单独行使。
　　二、未行使亲权一方的探视权
　　夫妻协议或法院确定由父母一方行使亲权时，未取得亲权的父母一方仅一时停止其与未成年子女的亲权关系，他（她）与子女之间的血缘关系并不因此而消灭。依各国民法之规定，离婚后，与子女分居的父母一方不仅与子女之间的扶养、继承等权利义务关系不发生任何变动，而且还享有监督子女教育、必要时管理子女财产、请求告知子女情况等权利，如我国澳门地区民法第1761条规定，无权行使亲权之父亲或母亲，有权监督子女教育及生活状况。在这些非亲权性质的父母之女间权利义务关系中，较为重要的是父母对子女的探视权。
　　在传统的将监护权判给一方配偶的方法中，探视权是监护判决的必然结果。法院赋予不与子女同居方的探视权，是其作为子女的基本权利，也符合子女的最大利益。美国《统一结婚离婚法》第107条规定，如法庭在审理后认为探视不会严重影响子女的身体、精神、道德或感情的健康，可授予无子女监护权的一方合理的探视权。我国澳门地区民法第1760条第三款规定，在上款所指之情况下，须为不获交托照顾子女之父亲、母亲或双方订立探视制度，但基于对子女利益之考虑而不宜订立者除外。我国台湾地区1996年9月25日公布的经修正后的民法亲属编第1055条第五款规定，法院得依请求或依职权，为未行使或负担权利义务之一方酌定其一方与未成年子女会面交往之方式及期间。但其会面交往有妨碍子女之利益者，法院得依请求或依职权变更之。可见，这些国家或地区均认可探视权的存在。在实践生活中，一些离婚的父母误以为子女随其共同生活，就应由其专享亲权，对方不再与子女有任何关系，从而拒绝对方探视子女，或者想方设法寻求种种理由，割断对方与子女的往来。同时与子女分居的离婚父母一方频繁的看望子女，影响双方及子女正常生活的现象也常有发生。因此，如何对探视权进行合理的规制是一个重要的问题。此种规制应从两个层面进行，一方面，应保障分居父母一方探视权的行使，另一方面，对其行使进行适当限制，以防滥用。在美国，对于干涉探视权的救济包括蔑视法庭诉讼、强制执行探视权诉讼以及变更探视权诉讼。如科罗拉多州法律规定，对于不执行探视判决的，法院可以进行听证或要求当事人寻求调解。有监护权的一方不允许有探视权的一方探视，情节轻微的，法院可以增加判决内容或执行条件，以保证将来对探视权的执行。对拒不执行判决、具有蔑视法庭情况的，可以罚款或监禁，也可以在规定时间内进行变更监护权的听证，取消监护权人的监护权。在Smith一案中，母亲阻挠孩子父亲的探视权，一审法院即以蔑视法庭判处该母亲五天监禁，上诉法院改判为该母亲有义务将孩子送至父亲处以实现其探视权利。在Egle一案中，有监护权的母亲一贯干涉其前夫对子女的探视权，包括不让父亲见孩子并一贯离间子女与父亲的关系。法院判决变更监护权。[page]
　　法院赋予离婚后父母一方以探视权，其目的在于实现子女的最大利益，因此当决定是否对一方的探视权进行限制时，仍应以是否符合子女最大利益为标准来进行。当探视权的行使违背此目标时，就应当对探视权予以限制。如根据1968年苏俄婚姻与家庭法，如果与子女分居的父母一方同子女的往来妨碍对子女的正常教育和对子女产生不良影响，监护和保护机关即可在一定时期内剥夺其与子女来往的权利。根据美国统一结婚离婚法，当探视危害子女的身体、精神、道德或感情的健康，就应当对探视进行限制。在美国司法实践中，法院越来越注意无监护权父母的性行为与探视的关系，当无监护权父母一方不符合道德的性行为会影响孩子的健康成长时，法院就会限制其探视权。