目录
一、导论
二、我国学者关于商法地位的论争
三、商法与民法的关系
四、商法与经济法的关系
五、我国商事法典的制定
一、导论
商法在法律体系中的法律地位以及它同其它部门法的关系，是国内外法学界争议极大的问题。在坚持民商合一的编制体例的大陆法系国家，某些学者根据民商合一的编制体例，认为商法本身不构成独立的法学部门，因为，在法典编制上讲，民商合一的编制体例使商法被民法所吸收，仅民法本身成为独立的法学部门；另外一些学者则认为，即便采取民商合一的编制体例，商法本身已被民法所吸收，但商法在本质上并没有丧失独立性，它仍然构成独立的法学部门，说商法本身丧失独立性也仅指商法在形式上丧失了独立性，它在实质上并没有丧失独立性。这就是为什么我国台湾学者将商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法的原因，因为，在我国台湾，法律坚持民商合一的编制体例，故不存在形式意义上的商法即商法典。[1]在坚持民商分立编制体例的大陆法系国家，虽然商法典独立于民法典，但关于商法同民法的关系，学者仍然存在争议。有学者认为，商法与民法同时构成私法的两个部门，彼此独立，商法是民法之外的独立法律部门，有学者认为，商法仍然是民法的特别法（droit dˊexception），它依赖于民法。在我国大陆，商法是否具有独立性，是否是独立的法学部门，学者也有不同的意见。有人认为，商法并非独立的法学部门，而仅仅是民法的组成部分，因为，一方面，我国目前采取的立法体例是民商合一的体例，商法不是独立民法之外的私法，另一方面，我国民法实际上调整商法的内容，商法没有自己的独立调整对象；有人认为，虽然我国至今还没有制定独立的商法典，我国亦应承认商法的独立性，将商法看作是像民法那样的独立法律部门；还有人认为，即便我国将来制定了商法典，商法亦不亦成为独立的法律部门，因为，我国已经形成了全面调整市场经济关系的民法和经济法，我国还不存在另立商法部门的客观条件和法学基础。
二、我国学者关于商法地位的论争
在我国，有关商法地位的问题是学者争议最大的问题之一，此种争议不仅发生在民法学者与商法学者之间，而且还发生在商法学者和经济法学者之间。总的说来，大多数民法学者和经济法学者都持相同的观点，认为商法不应成为我国法律体系中的独立部门，而商法学者则持绝然相反的态度，认为商法应成为我国法律体系中的独立部门。
（一）民法学家关于商法地位的理论[page]
在我国，虽然大多数民法学家反对民商分立的编制体例，而主张民商合一的编制体例，不主张在民法典之外制定独立的商法典，但一般民法学者很少在其著作中讨论商法本身的独立性，他们甚至不在他们的著作中讨论民法和商法的关系，例如，梁慧星先生在其所著《民法总论》一书中虽然讨论了民法与经济法的关系、民法与行政法和民法与劳动法的关系，但他完全没有论及民法和商法的关系。[2]梁先生为什么不论及民法与商法的关系？其理由只有一个，这就是，梁先生认为，我国在制定民法典时应坚持民商合一的编制体例，在民法典之外不存在独立的商法典。既然商法典都不应制定，商法能作为独立的法学部门存在于我国法律体系中吗？然而，并非所有的民法学家都不直接论及商法的独立性的问题，王利明先生即明确认为，商法本身不可能构成单独的法学部门，它只能依附于民法这一法学部门。王先生之所以否认商法的独立性，主要是因为他认为，把企业和公民分为商人和非商人，把经济活动分为商行为和民事行为，实际上是行不通的。[3]可以这样说，在我国，绝大多数民法学者都反对将商法看作是像民法一样的独立的法学部门，并且他们反对的理由都如出一辙，这就是，商人主义和商行为主义存在不合理的地方。
（二）我国经济法学家关于商法地位的理论
在我国，商法的地位不仅引起了民法学家的关注，而且也引起了经济法学家的关注，并且经济法学家对商法地位的关注要远远超过民法学家对商法的关注。近些年来，随着商法意思的强化和商法学科在我国法学教育中地位的加强，大批经济法学家纷纷对商法在我国法学部门中的地位问题发表自己的看法，他们认为，商法不是独立的法学部门，也不可能成为独立的法学部门。我国经济法学家之所以不认可商法的独立地位，其原因多种多样，主要包括：其一，他们认为，我们应当借鉴大多数国家的经验，不在民法典之外制定独立的商法典。经济法学家认为，在国外，虽然的确有些国家制定了商法典，但大多数国家并没有制定商法典，“如果因为有些国家制定了商法典，而认为中国就应制定，那么大多数国家没有制定商法典，我们为什么不可以借鉴呢？”[4]其二，商法没有特定的调整对象，不能形成独立的商法部门。我国大多数经济法学家认为，商法所调整的商事关系实际上是一种经济关系，此种经济关系由民法和经济法来调整，它不是专属于商法的调整对象，因此，商法因为没有自己的特定对象而无法成为独立的部门。[5]其三，即便西方社会制定了商法典，商法在西方社会也从来没有形成一个独立的法律部门。[6][page]
（三）本文作者关于商法地位的理论
在我国，虽然民法学家大多反对将商法看作是民法之外的独立法律部门，但是，他们反对的理由无非就是两个即商人主义和商行为主义不合理，难以确定。然而，关于什么是商人主义，什么是商行为主义，我国民法学家很少作出深入的研究，正如我国商法学家很少对民法进行深入研究一样，因此，我国民法学家对商法独立性地位的明确否认并非建立在我国民法学家对商法的理论、商法的结构和商法原则的深切了解和密切关注的基础上，他们对商法独立性地位的反对并非是理性行为的反映，在很大程度上讲，这是他们对商法欠缺深入了解的必然产物。同样，我国经济法学家反对商法独立的原因虽然也很多，但是，最根本的原因有二：其一，正如我国民法学家反对将商法看作独立的法学部门是因为他们对商法缺少深入研究一样，我国经济法学家反对将商法看作独立的法学部门也是因为他们很少对商法的基本理论和具体知识进行认真的研究，他们在过去的大部分岁月内将自己的精力放在同民法学家的论战方面和对经济法学的本质的探讨上，因此，经济学家既不具有精深的民法知识，更不具有精深的商法知识，他们对商法的批判完全是建立在对商法的无知的基础上。一方面，我国经济法学家认为世界上大多数国家没有制定商法典的立论是无知的，因为，在现代社会，究竟是那些制定了独立商法典的国家占大多数，还是那些没有制定独立的商法典的国家占大多数，学界无人去统计、分析和得出结论，但可以肯定的是，在当今世界，制定单独商法典的国家的不仅数量多，而且地位显赫。从制定商法典国家的数量而言，不仅大多数欧洲国家制定了单独的商法典，不仅大多数拉丁美洲的国家制定了单独的商法典，而且几乎所有的非洲国家和亚洲国家都制定了单独的商法典。[7]就制定商法典的国家的地位而言，在当今世界政治舞台和经济舞台上发挥重要作用的大多数国家都制定了单独的商法典，诸如法国，德国，日本以及美国等。中国在制定民商法的时候，应当本着什么样的原则？经济法学家认为，我国在制定民商法的时候应当从中国的实际情况出发，走有中国特色的立法道路，我们不应当人云亦云，认为其他国家制定商法典，我国就应当制定商法典。我们认为，此种观点是经济法学家胸襟狭隘的体现，也是我国经济法学从表面的繁荣走向衰败的根本原因，因为，到目前为止，经济法学家对经济法的研究完全是建立在我国十分不合理的各种经济管理法的解释方面，随着经济形势的变化，经济法学家的理论就发生变化。本文认为，在制定民商法的时候，我国应当坚持这样的理论即凡大多数国家制定的民商法，凡大多数国家坚持的民商法原则，我国即应制定；凡在世界经济舞台上扮演重要角色的国家所制定的民商法，我国即应制定。只有这样，中国的民商法才能同世界大多数国家的民商法保持 一致。既然当今大多数国家制定了独立的商法典，既然当今重要国家大多制定了独立的商法典，我国当然应当制定独立的商法典。当然，当代大多数国家之所以制定商法典，主要是因为商法典在当代大多数国家的经济生活中起着十分重要的作用，我国之所以要制定商法典，也是为了使商法典发挥鼓励交易，刺激从商积极性并因此而带动社会发展和经济繁荣的作用。另一方面，我国经济法学家所持的此种观点是无知的即认为即便是在那些制定独立商法典的国家，商法从来就不是一个独立的法学部门，因为，在现代西方社会，虽然学者的确对商法的独立地位存在争论，但是，大多数学者还是认可商法的独立性。在任何社会，除了极其例外的情况存在外，法学部门的划分都是建立在独立的实体法的基础上，没有独立的实体法的存在，也就没有独立的法学部门，因此，因为有了独立的民法典的存在，民法学才成为独立的法学部门，因为有独立的刑法典的存在，刑法学才成为独立的法学部门，也正因为有商法典的存在，商法学才成为独立的法学部门。此种简单明了的理论到了经济法学家那而即被扭曲，由于我国经济法学根本没有建立在独立的实体法的基础上，因此，我国经济法学家为了证成自己的观点，为了确立经济法学的独立地位，提出了法学部门不依赖实体法的观点。然而，某些经济法学家也深知自己观点的牵强附会，因此，为了确保经济法学的稳固地位，他们提出了制定中华人民共和国经济法典的观点。其二，我国经济法学家之所以众口一词地反对商法的独立地位，是因为，我国经济法学家担心，一旦商法获得独立的地位，成为我国法学部门的重要组成部门，则经济法学将难以生存和发展，经济法学家将难以获得法学同仁和社会各界的广泛认同。为了确保经济法学的地位不至于受到商法地位的影响，防止商法最终取代经济法学，我国经济法学家在商法刚刚崛起的时候对商法学科挥舞大棒，给予其迎头痛击，正如经济法学家在民法学刚刚崛起并因此而要威胁经济法学的时候对民法学挥舞大棒，给予民法学迎头痛击一样。[8]在任何社会，民法和商法都有自己的特定调整对象，民法学家完全可以放心地研究民法的各种理论和具体制度，完全没有必要担心商法学的兴起对民法地位构成的威胁；同样，经济法学也有自己的调整对象，经济法学家完全可以放心地研究经济法的基本理论和具体制度，完全没有必要担心商法的兴起对经济法学构成的威胁，因为，商法的调整对象同经济法学的调整对象虽然有联系，但也有区别。商法的兴起不会对经济法构成威胁，只会促进经济法学的发展和发达。正是由于商法地位的重要性，我国教育部门已经明确认可商法的独立性，认为商法像民法、经济法、刑法以及其它法律那样是独立的法学部门，是我国法科学生所必修的14门核心课程之一。此外，我国各高度院校纷纷开设商法学这门课程，编写商法学教科书，实际上已表明商法已成为我国法律体系中的重要成员，已成为独立的法学部门。[page]
商法的独立性虽然在我国是近几年来的事情，但是，这并不意味着商法的独立性是人们主观意志的产物，商法的独立性是商法旺盛生命力的反映，是商法肩负崇高历史使命的体现，也是商法所具有的重大特性的必然要求，是社会发展的必然结果。具体说来，商法的独立性是由这些因素决定的，其一，商法的本质决定了商法的独立性。商法是市场经济的法律，是有关商事活动方面的法律，它是那些直接从事商事交易活动的人所创设的法律。商法典实际上仅仅是对商人所创设的法律规范的确认而已。只要市场经济在不断发展，只要商人的商事交易在不断进行，则商法的发展即有足够的动力。其二，商事法的地位的独立性是其旺盛的生命力所决定的。虽然在罗马法时代，罗马法学家并不认可商事法的存在，[9]但是，在中世纪，随着商事运动的发展和大量商事组织的设立，人们在商事习惯的基础上建立起商事法，之后，商事法以不可阻挡的趋势获得了社会的广泛认同和立法者的重视，并因此而成为民法之外与民法并驾齐驱的两大私法部门之一。其三，商事法有自己的调整领域。商事法调整商人在从事商事活动过程中所建立的商事法律关系，而此种法律关系具有不同于民事法律关系的特点，因此，商事法并不能为民法所吸收。最后，商事法具有不同于民法的特性，民法的规范偏重于社会伦理性，很强烈地反映着一国民族文化（甚至宗教）的特征，带有很强的地域性和民族性；而商事法规范偏重于信用、效率、交易安全和便捷，反映了现代经济讲求效率和便于国际贸易交往的要求，具有很强的通用性、国际性和创新性。商法的独立性并不意味着商法同其它法律部门没有密切的联系。商法同民法和经济法既有联系，亦有区别，但无论此种联系有多大，商法均不丧失其独立性。
三、商法与民法的关系
所谓民法，是指调整私人之间财产关系和人身关系的法律规范。所谓商法，是指调整商人从事商行为的法律规范。商法与民法的关系十分密切，两者都是对私人之间的财产关系予以调整，两者都是私法的重要组成部分，两者既相互独立，亦相互影响。总的说来，商法与民法的关系可以表述为：商法独立于民法，两者有重要的区别；商法依赖于民法，构成民法的特别法；商法与民法互相影响，共同确保私法的发展。
（一）商法独立于民法，两者有重要的区别
商法作为独立的法律部门，同民法虽然有密切的联系，但也同民法有重要的区别。其一，商法与民法的调整对象不完全相同。无论是商法还是民法，都对一定的法律关系加以调整，但是，商法的调整对象不完全等同于民法的调整对象。总的说来，民法所调整的法律关系要比商法所调整的法律关系广泛，某些法律关系，诸如婚姻家庭关系，继承关系，人身权法律关系以及知识产权关系等，仅可由民法调整，商法不加以调整，商法原则上仅调整商人所为的商事关系或商人与非商人所为的商事交易关系。其二，商法的理念和原则不同于民法的理念和原则。商法以商事交易作为调整对象，因此，为求商事交易的有效进行，商法坚持求简便、尚公平、讲信用、图敏捷、重确实和保安全的原则。[10]而民法则很少贯彻这样的原则。关于商法的基本原则，本文将在后面有关章节加以讨论。其三，商法的性质不同于民法的性质。商法虽然属于私法，但商法不仅受私法的调整，而且还受行政规章和公法的影响，因为商法在很大程度上涉及社会的公共利益。而民法则属于纯粹意义上的私法，较少受明确的公法影响，充其量受公序良俗和权利不得滥用原则的限制。其四，商法的效果不同于民法的效果。商法从鼓励交易和刺激从商的原则出发，尽可能保护商人的利益，防止商人借口违法而主张交易行为无效，而民法则在更多的场合贯彻严重违法行为无效的原则。关于这一点，本文将在商法的基本原则中加以讨论。最后，商法的规定优先于民法的规定而得以适用。如果民法和商法对同一问题作出了不同的规定，则商法的规定优先于民法的规定。[page]
（二）商法依赖于民法，是民法的特别法
商法虽然是独立的法律部门，但商法同民法仍然有着紧密的联系，它依赖于民法，构成民法的特别法。这表现在两个方面，一方面，民法是商法产生的基础。在中世纪，商法虽然独立于民法之外而产生，但在近代社会，商法之产生则依赖于民法，民法成为商法产生的渊源。例如，法国之所以在1807年制定商法典，主要原因在于法国1804年民法典对商人的地位规定较少，为弥补民法典的此种缺憾，法国制定了1807年商法典。Juglart和Ipplito指出，民法是普通法，从作为共同根源的民法中逐渐分离出仅适用特定人的其他部门法，诸如商法，海商法等。[11]另一方面，商法的适用有时依赖于民法。如果商法对某些具体问题欠缺规定，则民法关于此种问题的规定既可适用。
（三）商法与民法的相互影响
1、民法对商法的影响
在罗马法时代，民法对商法没有产生什么影响，因为在罗马法时代，商法作为一个法学部门是根本不存在的。在中世纪，民法亦没有对商法产生影响，因为在中世纪，虽然商法已经产生、存在和发展并已成为独立的法学部门，但在中世纪，作为一个法学部门的民法是不存在的。民法对商法的影响只有到了19世纪初期，随着法国1804年民法典的颁布之后才能产生，因为，只有在那时，商法才被认为是民法的特别法，民法才被认为是商法的普通法。[12]民法对商法的影响表现在三个方面：其一，当商法对某些问题没有规定的时候，民法关于这些问题的规定即可加以适用。例如，无论是法国公司法还是英国公司法均将公司界定为一种契约，但是，除了对公司契约的必备内容作出强行性规定以外，两国公司法均没有对契约的构成要件作出规定，因此，有关公司契约的构成要件应适用民法或普通法关于契约构成要件的规定。再如，法国商法典关于商事买卖问题没有作出规定，民法关于买卖问题的一般规定可以加以适用。其二，民事判例对商事判例的影响。在法国，商事案件由商事法院具体负责管辖（compétence juridictionnelle），但是，此种管辖仅表现在商事法院对第一审案件的裁判方面，而不表现在上诉案件和终审案件的裁判方面，因为，根据法国法律规定，商事案件的上诉审和终审由民事法院的法官负责，民事法院的法官在审判商事案件时，会将他们审判民事案件时所各累的经验适用到商事领域。[13]其三，民法解释学对商法解释所产生的影响。在19世纪，民法解释学已经形成了严密的体系和制度，民法学家通过民法解释学所确定的各种解释方法对民法条文的具体内容作出解释和说明，使民法具体条文的意义得以确定，其适用范围得以固定并使其潜在的法律漏洞得以弥补。然而，同民法解释学的相当发达的程度相比，商法在19世纪的时候并没有形成严密的解释学体系。尽管19世纪的商法典存在相当不完善的地方，可以为商法学者提供商法解释的足够空间，但19世纪的商法学家很少像19世纪的民法学家那样热衷于商法具体条文的解释，更不用说形成了像19世纪民法解释学那样的商法解释学。造成19世纪商法解释学不发达的原因多种多样，主要包括：商法不像传统民法那样在其形成时即成为一种理论的学科，学者会从各种理论的层面对商法的理论和制度作出探究，商法主要是一种实践性的法律，在19世纪之前还没有形成成文性的法律，而仅仅是一种习惯性的法律，很少会有学者对商法的精神、商法的原理和商法的制度表示深切的关注。因此，在19世纪，作为商法解释学载体的各种具体商事法律制度和商事学说极少，很难为商法解释学提供生长和发展的土壤。[14]20世纪以来，商法解释学虽然较19世纪为进步，但商法解释学仍然还处于不发达的状态，至少同20世纪以来的民法解释学所取得的令人瞩目的成绩相比是如此。由于商法解释学的欠发达，商法学者在解释商法条文的时候，将不得不借助于民法解释学所提出的各种解释方法。例如，海商法学者在解释提单的性质时，有时不得不借助于民法学家在解释契约或侵权时所使用的解释方法，再如，商法学家在解释汇票制度时，有时不得不依赖有关民法所规定的一般债法理论，通过使用一般民法所使用的解释方法，使汇票当事人之间的权利义务和责任更加明确和具体。[page]
2、商法对民法的影响
在现代社会，商法作为一个独立的法学部门在受民法影响的同时，亦对民法产生重要的影响，虽然此种影响在不同的国家和不同的时代是不完全相同的。商法对民法的影响主要表现在民法的商法化的（le droit civil s‘est commercialissé）趋势加强。无论是在采取民商合一编制体例的国家还是在采取民商分立编制体例的国家，商法均在各种程度上对民法施加影响，商法的许多原则和理念被民法所借鉴，商法的许多制度已经渗入到民法领域，从而使民法的众多理念、原则和具体制度同商法的理念、原则和具体制度相同，这就是民法的商法化现象。民法的商法化现象始于19世纪，在20世纪，此种趋势得到更进一步的加强，目前，民法的商法化现象在两大法系国家和我国均存在。综观两大法系国家的法律，民法的商法化现象主要表现在：其一，民法原则和理念的商法化。由于现代公司的存在，所有人均可以依赖商事活动为生，虽然他们也许并不是商人，因为，现代公司使人们所拥有的财富发生了改变，他们拥有公司股票和公司债券 ，这些财产不像传统民法所调整的有形不动产那样难以移转，它们可以轻易地发生转移，并因此而从此种转移中实现财富的增加，“由于此种新的财富的产生，动产和秘密财富已经取代了古老的不动产财产。公司证券持有人所持有的证券已经同化为有形的财产，人们因此开设银行并从事此种证券的服务活动，民法因为此种新的财产形式而显得力不从心。正如商法要图敏捷和重安全一样，民法也意识到快捷交易的必要性。”[15]其二，民法制度的商法化。在大陆法系国家，传统法律区分商事公司和民事公司，认为商事公司适用商法的规定，而民事公司则适用有关特定法的规定。20世纪60年代以来，由于商事交易的快捷发展，人们开始谈化民事公司和商事公司的区别，他们认为，无论是什么性质的公司，只要采取了商法所规定的公司形式，则该种公司即是商事公司，无论它们的目标是什么，均适用商法的规定。法国公司法反映了此种发展趋势，其第1条规定，公司的商事性质依其公司的形式而确定。任何公司，无论其目的是民事的还是商事的，只要采用了无限公司形式，简单两合公司形式，有限责任公司形式或股份公司形式，则公司均因它们所采取的形式而成为商事公司。因此，即便是经营农业、房地产或自由职业活动的民事公司，如果它们采取了法国公司法第1条所规定的四种公司形式之一，即成为商事公司，适用法国公司法的规定。其三，典型的商法制度已进入民法领域。在现代社会，由于民法的商法化，许多典型的商法制度已经大量进入民法领域，使商法的制度同民法的制度趋同，诸如银行帐户（储户帐户和往来帐户）制度，票据制度（汇票，本票或支票），有价证券制度（股票和债券）。[16]最后，商法制度为民事纠纷提供了解决途径。在现代社会，虽然民法制度越来越精细化并且已经逐渐深入社会生活的方方面面，但民法制度仍然无法为所有的民事纠纷提供圆满的解决方法。为谋求民事纠纷的妥当解决，人们开始将商法的具体理论适用到民事领域。例如，20世纪60年代以来，非婚同居现象大量出现，此种现象使各国的婚姻家庭法律制度面临新的问题：非婚同居当事人解除同居关系以后，其财产纠纷如何解决？如果适用夫妻财产制，则等于变相认可了非婚同居关系的合法性，如果不适用夫妻财产制，则此种纠纷应如何解决？在两大法系国家，为了区分婚姻制度和非婚同居制度，司法在解决非婚同居当事人之间的财产纠纷时适用商法上的合伙制度（公司制度），根据双方当事人的同居协议处理财产的分配问题或适用商法合伙法解决此种问题。[17][page]
四、商法与经济法的关系
（一）经济法的产生
经济法源于20世纪早期的德国，其主要缔造者是德国的Hedmann先生。早在1908年，Hedmann即在其论文集《Arbeiten zum Handels – Gewerbes – und Landwirtschaftsrechts》中对经济法作出过说明；随着第一次世界大战的爆发，全球经济出现严重的恐慌，德国为了利用国家经济力量以确保其政治目的和军事目的实现而采取各种特殊的措施，以管制国家经济。此时，学者将这些为管制经济的目的而采取的特殊措施称之为经济法，因此，在第一次世界大战的时候，经济法在德国得到相当大的发展。随着第一次世界大战的结束，Hedmann开始在耶拿（Iéna）设立经济法研究所（lˊInstitut fu Wirstchaftsrecht），具体开展经济法的研究，随着形势的发展，Hedmann将自己的经济法研究所迁移到柏林。该经济法研究所出版Mitteilungen des jenaer Institut fur wirstchaftsrecht和Schriften des Institut fur writschafts recht.此后，经济法传到意大利，西班牙，法国和比利时等国家，受到某些学者的重视，尤其是受到意大利比比萨大学（lˊUnivesitéde pise）Mossa教授、西班牙学者Garrigues和Polo教授以及法国Hamel和Savatier教授的重视，他们分别在各自的国家对经济法作出较为深入的研究。[18]在社会主义国家，经济法在20世纪60年代得到较大发展，因为，在这一时代，捷克斯洛伐克在1964年制定了《经济法典》以区别于民法典。在我国，经济法大约产生于20世纪80年代初期，此时，国家的经济生活仍然受高度集权的政治体制的束缚，企业和个人的经济活动严格受计划法的调整，因此，学者认为，经济法的核心是国家对经济生活的干预；20世纪90年代以来，随着我国计划经济体制的废除和市场经济体制的确立，经济法的地位日薄西山，目前，传统的经济法已经完全失去了往日的光辉。
（二）经济法的界定
虽然经济法自其产生之日起即迅速扩张，但关于什么是经济法，大陆法系国家和我国的学者却始终没有统一的和令人信服的学说。在大陆法系国家，学者关于经济法的概念各不相同，主要有两种观点，其一，广义的经济法理论，认为经济法是调整整个社会经济生活的法律，它是为了满足经济统领整个社会生活的时代的需要，对所有法生活所面临的问题予以调整的法律。此种观点为德国Hedemann教授所主张。[19]其二，狭义的经济法理论，认为经济法仅仅对经济生活的某些方面进行调整，而不是对所有的社会经济生活进行调整。但是，究竟经济法对什么范围内的经济关系进行调整，学者又有不同的观点。有学者认为，所谓经济法实际上就是国家经济管理方面的法律，它调整的是受自由竞争关系影响的经济关系。此种观点为大陆法系国家的大多数学者所采取，诸如，Mossa等。[20]有学者认为，所谓经济法实际上就是由私人或公共权力机构对经济的组织、产品的集中和集体生产进行调整的法律，此种观点为Farjet所采取。[21]在我国，自经济法产生之日起，经济法学家即面临什么是经济法的问题，什么是经济法的调整对象的问题。对此问题，学者有各种不同的学说，甚至同一个学者在不同的时期也有不同的学说。有学者认为，经济法是调整社会全部经济关系的法律规范的总称，经济法既调整经济组织关系和经济交换关系，它调整经济管理和经济运行关系；有学者认为，经济法并不是调整所有的经济关系，而仅仅调整一定范围内或特殊范围内的经济关系，即国民经济管理过程中所产生的经济关系以及经济组织之间在经济活动中所产生的经济关系，还有学者认为，经济法是国家协调经济运行过程中所产生的特定经济关系。[page]
（三）经济法的衰败与振兴
自经济法在20世纪初期产生之日起，经济法即在社会主义国家得到迅速的生长和发育，此种生长和发育在我国20世纪80年代和90年代中前期已经达到了登峰造极的高度。20世纪90年代中后期，随着我国计划经济体制的废除和市场经济体制的建立，经济法的长生和发育的增长态势激著减缓，到了20世纪90年代后半期已经完全衰败。经济法为什么经历快速的产生、快速的发展和快速的衰败过程？本文认为，其原因虽然多种多样，但主要包括：其一，经济法的产生是为了应付特定经济困境的需要，随着特定的经济困境的摆脱，经济法也就寿终正寝。在大陆法系国家，经济法的产生和发展是为了应付战时经济恐慌所产生的社会问题，随着战争的结束，随着经济恐慌的消除，社会对经济法的需要不再显现，经济法产生和存在的基础消灭，经济法走向衰败是必然的。其二，经济法强调国家对经济的干预、管理，传统社会主义的经济体制正是以国家指令性计划统领经济生活作为基础，两者高度一致。经济法同传统社会主义的经济体制高度吻合，他们都强调国家对社会经济生活的干预，强调国家对社会经济生活的管理；随着指令性计划制度的废除，随着市场经济体制的确立，经济法同市场经济的精神相背离，这是经济法在我国激著衰败的根本原因。其三，经济法的基础理论薄弱，本身无生命力。任何法学部门的产生、发展和完善都是建立在坚实的理论基础上，离开深厚的理论根基，任何法学均难以健康生长。经济法自其产生之日起，就不是建立在深厚的历史传统和理论根基之上，而是建立在国家的各种政策、临时性措施的基础上。随着国家经济政策的频繁变更和临时性措施的频繁废除，经济法也面临频繁变更和频繁废除的问题，这就是为什么我国经济法学家频繁变更或修正自己的经济法理论的原因。其四，经济法学家研究视野过于狭小。20世纪80年代以来，我国经济法学家虽然极力鼓噪经济法的意义，希望以经济法取代民法和商法，从而建立起大而全的经济法王国，但是，真正以宽广的胸怀和博大的气魄对经济法的理论进行务实研究的学者还不曾有过。大多数经济法学者成天忙着论战，攻城掠地，抢盘夺地，将矛头直接指向民法学者和现在的商法学者，认为经济法的调整范围既包括民法的调整范围，也包括商法的调整范围。他们在忙于为自己王国的地位论战的同时，忘了花时间和精力去构建自己王国的蓝国，巩固自己王国的疆土加强自己王国的力量。其结果，不是其他人歼灭了自己的王国，而是自己王国的年久失修使自己葬身其中。近些年来，大批青年经济法学家开始总结经验教训，开始注重经济法的理论基础，在承认民法和商法合理性和正当性的前提下，花大力气重新构建经济法的王国，并在此基础上开展同民法和商法的交流和探索。正是由于这些中青年经济法学家的努力，经济法学将会面临新的发展机遇。[page]
（四）经济法与商法的关系
在我国，关于经济法与商法的关系，经济法学家有两种意见：其一，商法否认论，认为我国目前没有商法存在的环境，有关的经济关系由民法和经济法进行调整，根本无需商法的存在。持此种观点的人往往是那些年纪较大的经济法学家，他们怀着对商法的痛恨心理而坚决否认商法的存在。其二，商法肯定论，认为我国商法的存在有其合理性，民法，商法和经济法均有自己的调整领域。持此种观点的人往往是那些中青年学者，他们怀着更加现实的心态认可了商法的存在。无论如何，商法与经济法的关系取决于经济法的意义的界定。如果像某些大陆法系国家和我国某些学者那样将经济法界定为全部经济生活或经济关系的法律规范，则经济法将包括了商法，商法会淹没有经济法的汪洋大海之中。如果将经济法理解为经济管理方面的法律，则经济法仅限于特别的范围，商法仍然有其存在的领域。目前，我国主流经济法学派将经济法建立在国家对经济的适度干预和协调的基础上，认为经济法实际上是国家采取法律手段，确保经济领域的正当竞争，防止经济领域垄断现象的发生。本文认为，此种意义上的经济法才是真正意义上的经济法。如果将经济法定性在反不正当竞争法和反垄断法的范围内，则我们认为，在此种意义上讲，经济法实际上是就是商法的重要组成部门，其本身并不具有独立性，它依附于商法。
之所以说经济法不具有独立性而依附于商法，是因为，经济法的产生源于商法的发展，经济法是为商法服务的。无论我国经济法学者怎样为经济法找寻其产生根源，[22]经济法学源于19世纪末期和20世纪初期，已是法学界不争的事实。为什么经济法仅可在这一历史时期产生？其答案在于，经济法在这一时期产生刚好符合社会经济和商事生活的需要。在整个19世纪，社会流行的哲学是自由放任的行为哲学，此种哲学表现在商事领域，即是从商自由原则的贯彻，任何人均享有以任何手段从事商事活动的自由，只要他们是为了自己的利益从事商事活动而不是为了损害其他人的利益而从事商事活动。由于此种哲学的贯彻，商人之间的不当竞争大量发生，此种不当竞争影响到了社会的发展和经济的繁荣。为确保商人商事交易活动的公平进行，资本主义国家开始改变自由放任的哲学，开始强调对经济的适度调整，防止自由竞争走向垄断。这样，资本主义国家自19世纪末开始即颁行各种法律限制商人的从商自由，要求商人依法开展公平的竞争活动。这就是学者所谓的经济法。可见，真正意义上的经济法是从商法中产生的，商法构成了经济法的基础，没有商法的存在，即没有经济法的产生；没有商法贯彻的从商自由原则和自由放任的哲学理念，经济法根本不可能产生。也正是因为此种原因，我们认为，经济法实际上是商事法律关系的保障法，是商法的限制手段。[page]
将经济法看作商法的重要组成部分，否认其独立性，具有重大意义，这就是，经济法并不是对商法的否定，而是对商法的更进一步的巩固和加强，它使商法在贯彻从商自由原则的同时受到某种程度的限制。在我国，强调经济法的依附性，尤其具有重大的意义，因为，我国长期以来实行高度集权的经济管理体制，强调政府对企业和个人经济活动的直接干预，强调经济法从属于商法，要求我们首先要贯彻商法的基本理念，实行从商自由的原则，只有在实行从商自由原则的前提下，才能强调政府对经济的适度管理。否则，社会经济会因此而衰败。政府对社会经济的适度管理应当在从商自由原则得到充分实现的基础上始可进行，并且此种适度管理也仅仅是为了确保商事领域正当竞争的开展，为商事事业的发展与繁荣提供有效的保障。
五、我国商事法典的制定
（一）私法的统一性和私法的二分法
在现代社会，法律被分为私法（droit privé）和公法（droit public），所谓私法是指调整私人之间法律关系的法律，所谓公法则是指调整国家、国家机关与个人之间的法律关系的法律。[23]私法同公法的关系密切，私法落后，则公法昌盛，公法成为社会生活的主宰力量，私法发达，则公法萎缩，私法成为社会生活的主导力量。不同的国家，不同的时期，这两种法律在社会中的地位是不同的。总的说来，现代社会实行私法优位的原则，认为社会生活主要由私法主宰，只在为保障私法充分实施的必要限度内公法才对社会生活起调整作用，以维护社会的整体利益和公共利益。在私法地位举足轻重的今天，人们不再过多地探究私法优位或公法优位的问题，而是探讨私法的划分问题，即私法是仅指民法还是包括民法和商法，这就是所谓的私法统一性的问题和私法二分法的问题。所谓私法统一性（unité du droit privé）是指民法和商法统一规定在民法典之中，在民法典之外不再制定单独的商法典，民法成为私法的唯一表现形式。所谓私法二分法，是指民法和商法分别独立，既制定独立的民法典，也制定独立的商法典，民法和商法同时成为私法的表现形式。私法统一性的问题实际上就是民商合一的编制体例，私法二分法的问题实际上就是民商分立的编制体例问题。一个国家的法律究竟是采取民商合一的编制体例还是采取民商分立的编制体例，取决于多种因素的考虑，其中包括民商分立的优缺点和民商法合一的优缺点。
在现代社会，有关民法和商法之间的关系，各国法律的规定并不完全相同，有些国家采取民商合一的编制体例，有些国家采取民商分立的编制体例，有些国家原先采取民商分立的编制体例，之后又放弃了此种编制体例，而采取民商合一的编制体例。在法国，私法二分法得到强有力的贯彻，民法独立于商法，因为，法国在制定民法典的同时也制定了商法典，两者共同规范和调整私人关系。在德国，法律亦维持私法的二分法，民法亦独立于商法，因为，德国即制定了独立的民法典，也制定了独立的商法典。事实上，民商分立的编制体例在大多数国家均得到体现，包括欧洲的西班牙、葡萄牙、比利时，拉丁美洲的大多数国家，几乎所有的非洲国家和许多亚洲国家。[24]在瑞士，私法的统一性得到了严格的贯彻，瑞士1871年的《瑞士债务法》不仅规定了民法的内容，而且也规定了商法的内容，使民法和商法实现了完全的统一。[25]在意大利，法律原本采取民商分立的立法体例，并分别在1865年和1882年制定了民法典和商法典。然而，到了1942年，意大利废除了1865年民法典和1882年商法典，取而代之的是统一的法典即意大利1942年民法典。该民法典即规定了民法的内容，也规定了商法的内容。[page]
在我国，私法是实行统一性还是坚持二分法，不仅民法学家有不同的意见，就是商法学家亦有不同的意见。就民法学家而言，我国部分法学家主张民商合一的编制体例，认为我国仅需制定一部民法典，在民法典之外不制定单独的商法典；[26]部分民法学家则主张我国应实行民商分立的编制体例，认为我国不仅应当制定一部民法典，而且还应当制定单独的商法典。[27]就商法学家而言，我国部分商法学家主张民商合一的立法体例，不主张在民法典之外制定独立的商法典，[28]部分商法学家则主张民商分立的体制，主张在民法典之外制定独立的商法典。目前，后一种意见在我国商法学家居主导地位。[29]在我国，主张民商合一编制体例的学者之所以主张制定单独的民法典，在民法典之外不制定商法典，其理由有三：其一，商法已经失去了存在的必要。近代商法典的前身是中世纪欧洲商人团体的习惯法，即商人法，但现在所谓商人这个特殊的阶层已不存在，甚至特殊的商行为也失去其特殊性。例如，票据制度，保险制度等过去仅商人利用的制度现今已普及于社会生活的各个方面，为全社会的人所利用。[30]其二，即便在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商行为的严格界限，有的国家只是以民事法庭和商事法庭的管辖来划分，有很大的任意性，因而民法典与商法典的并存导致法律适用上的困难和混乱。[31]其三，我国历史传统和现行的立法体制的影响。在我国，国民政府在制定民法典的时候采取了民商合一的编制体例，在民法典之外不制定商法典。新中国成立之后，我国开始继受前苏联的民法制度，采取民商合一的编制体例。我国现行民法通则、合同法、担保法均为民商合一的立法例，海商法、公司法、票据法、保险法、证券法等均属民法制度法。可见，我国应当继续坚持民商合一的编制体例。[32]我国学者主张民商合一编制体例的上述三个理由是否站得住脚？本文认为，此种理由并没有说服力，因为，在现代社会，商人的身份不仅没有消除，而且还得到强化；商事行为与民事行为是可以分开的；我国传统法律采取民商合一的编制体例是我国高度集中的计划经济体制的反映，同市场经济体制的要求不相符合。
（二）商人在商法中的地位
就商人阶层而言，即便在中世纪的时代，商人也不是社会生活中的特殊阶层，他们作为一个整体只是社会生活中的弱者，受王权的压制和贵族的欺凌，社会地位极其低下。虽然在商人团体内部，商人行会组织实行严格的等级制度，使商人之间的地位不平等，但这仅仅是商人内部的自治制度的问题，而不是商人与其他社会成员的关系问题。正是因为欧洲中世纪所延续的此种不平等的行会制度，法国在大革命时期即宣告废除商人行会制度，废除商人之间不平等的身份，确认商人平等身份的原则。然而，商人行会制度的废除并不表明法律不认可商人身份的存在，商人作为一个以营利为唯一目的的职业性群体并没有被消除，他们仍然受到近现代商事法的高度重视。近代德国商法典所采取的商人主义正是此种思想的集中反映。在现代社会，商人作为特殊的职业群体，在社会生活中占有重要地位，因此，两大法系国家的法律均在不遗余力地强化商人的身份，保护商人的利益，这样，现代商法越来越具有商人法的性质，越来越注重商人的身份。Juglart和Ippolito指出：“商法发展越来越明显的趋势是重新回复到商人职业法的时代，它仅仅对商人加以适用，因此，似乎不可能实行私法的统一化，也不可能说不再需要商法。商法和民法的二分法应当得到维持并且在将来亦应得到维持。”[33]商人身份的强化和商人利益的保护并不必然导致商人特殊地位的获得，并不必然导致商人与非商人阶层之间法律地位的不平等性。商人作为社会生活中以“营利”为终极目标的阶层，其所为的商事经营活动虽然主张使他们本身腰缠万贯甚至富可敌国，但同商人的商事经营活动对社会所作的贡献而言，他们个人所获得的财富是无足轻重的。因此，商人的商事经营活动并非仅仅关乎商人自身的利益，而且还关乎广大社会公众的利益，因为社会公众从商人的商事活动中获得大量的回报。在此种意义上讲，商人的商事经营活动不仅具有重大的经济意义，而且还具有重大的政治意义。[34]Ripert指出：“只要我们承认商法的存在，承认商法区别于民法，则我们有必要赋予商法以商事职业法的特性。”[35]可见，认为商法典存在的基础即商人职业阶层的存在已经消失的观点是站不住脚的。[page]
（三）商事行为与民事法律行为的区别
就民事法律行为和商行为的区别而言，虽然现代社会的确存在商人为非商行为的情况和非商人为商行为的情况，但是，商行为和一般民事行为的基本区别还是存在的，是可以划清的，因此，以商行为很难同民事法律行为区别作为否定我国应当承认商法的独立地位和制定商事法典的理由是没有说服力的。同时，商行为与一般民事行为很难严格区分不应作为否定商法典存在的理由，决定商法典是否应当独立存在的唯一根据是商事法的调整对象，如果商法有自己的调整对象，则商法即应独立。仅仅以商行为同一般民事行为的共性来否定商法典的存在，则未免过于简单化。商行为同民事法律行为的区别体现在众多方面，包括构成要件方面、法律规制方面以及违反法律规则的法律后果方面。
1、商行为与民事行为的构成要件不同
无论是商行为还是民事行为，其产生均需具备一定的要件，如果不具备这些要件，商行为和民事行为均不能成立。然而，商行为和民事行为的构成要件并不完全相同。就商行为而言，一般认为，商行为应当具备商人资格，营利目标的追求和经营活动的开展，虽然某些商行为应具备意思表示和一定的形式等要件。就民事行为而言，我国民法通则第55条明确规定，民事法律行为应当具备行为能力、意思表示真实以及合法的要件。在这三个要件之外，民法通则第56条还规定了另外一个要件，这就是民事行为的形式。表面上看，商行为同民事行为的构成条件有时是相同的，因为，无论是商行为还是民事行为，其构成要件均包括了行为主体的资格或能力，意思表示和行为的形式。但如果仔细分析，商行为和民事行为在这些方面存在重大的区别。
（1）行为人行为动机的追求
任何人作出任何行为均是为了一定的目的，商行为人和民事行为人作出商行为和民事行为也是如此。然而，商行为人实施商行为的目的不同于民事行为人实施民事行为的目的。本文在前面有关章节已经指出，无论商行为的种类有多少，也无论商法典所规定的各种具体商行为如何千差万别，商行为均具有共同点，这就是，它们均是商行为人为实施营利的目的而进行的行为。而民事行为则不同，民事行为人实施民事行为的目的有时根本不是为了营利，例如，行为人从事结婚的行为显然不是为了营利，虽然某些民事行为的目的也在于营利，但是，民法并没有将营利目标的追求看作是民事行为的构成要件，而商法则十分重视营利目标追求这一要件，甚至有学者直接将商行为界定为营利的目的而进行的行为，没有营利目标的追求，任何行为均不得构成商行为。[page]
（2）经营活动的开展
商行为不同于民事行为的第二个特点在于，商行为是一种重复性的法律行为，它是在商事事业管理者的管理下，持续地、不间断地投入人为、物力和财力进行某种经营活动的行为，以便实现营利的目标。没有经营活动的开展作为构成要件，商行为即不存在。而民事行为则不同，一般民事行为无需具备营利目标的追求这一要件，因此，更不需具备经营活动的开展这一构成要件，即便某些民事行为是为了追求营利的目的，它也不强调此种营利目标的经营性。营利目标的追求和经营活动的开展成为商行为最重要的构成要件，它们的相互作用使商行为独立于民事行为，也使商行为的基本理论得以形成。商法的一切重要制度均是建立在这两个构成要件基础上。
（3）商行为和民事行为的主体资格
无论是商行为还是民事行为，其构成都必须具备主体的资格这一要件，无合格的主体即无商行为和民事行为。然而，商法对商事主体资格的规定严于民法对民事主体资格的规定。这表现在两个方面：一方面，商法对商人的资格作出了较高的要求，而民法对民事主体的资格作出了较低的要求，那些在商法上不具有商人资格的人完全可以成为民事主体，可以享有民事权利、承担民事义务和责任。在商法中，未成年人不得成为商人。法国商法典第2条规定，未成年人，即便已经被解除监护，也不得成为商人。而民法则不同，未成年人在许多情况下具有行为能力，他们所进行的行为并不因为是未成年人而无效，根据其客观情况的不同，未成年人所进行的民事行为或者是有效的，或者是效力特定的行为。根据现代民法，如果未成年人所进行的民事行为是纯使未成年人获得利益的行为，或者被认为是同未成年人的年龄、智力或精神健康状况相适应的行为，或者如果未成年人已经接近成年人并且已经以自己的劳动收入维持自己的生活，则他们所进行的民事行为有效。如果限制行为能力人实施民事行为，并且该种民事行为获得其法定代表人的追认，则该种行为有效，否则，即无效。可见，商法关于商行为主体的资格要比民法关于民事行为主体的资格严格。之所以采取如此严格的资格要件，是因为商行为是重大的经济行为，需要行为人有足够的能力来管理或实施。[36]另一方面，商法不仅对商行为主体的积极资格作出了规定，而且还对商行为主体的消极资格作出了严格的规定，某些人可以在具备消极资格的情况下从事民事行为，但不得从事商行为。例如，自然人可以成为商人并从事商事经营活动，但是，如果该自然人从事严重的违法行为或犯罪行为，则该人即不得在一定的年限内从事商事活动，此为各国商法的原则规定。但即便该自然人被剥夺了商行为主体的资格，他仍然享有民事主体资格，仍然可以同他人订立结婚契约，此时，并不因为行为人商行为主体资格的丧失而影响到其民事行为的有效性。[page]
（4）意思表示在商行为和民事行为中的地位
所谓意思表示是指行为人为了产生一定的私法上的效果而将其内在的效果意思表示于外部的行为。意思表示虽然是商行为和民事行为的共同构成要件，但两者的地位和所实行的法律原则是不同的。首先，意思表示在商行为和民事行为中的地位是不同的。并非一切商行为之成立均需具备意思表示这一构成要件，某些商行为需要具备这一要件，而某些商行为则无需具备这一要件，前者实际上就是商法律行为，后者实际上就是商事实行为，已如前述。而民事行为则不同，一切民事行为均以意思表示为构成要素，没有意思表示，民事行为不能成立。[37]其次，有关意思表示的法律规则是不同的。即便某些商行为像民事行为那样需要具备意思表示这一构成要件，商法对意思表示所实行的规则也不同于民法对意思表示所实行的规则。这表现在两个方面：一方面，在商行为中，商法对意思表示采取表示主义原则而非意思主义原则，商法以商事主体所表示出来的意图去判断其行为的效力，而不去探询行为人在行为时的内在真实意图，而民法则刚好采取相反的规则，它对意思表示采取意思主义而非表示主义，以行为人内在的效果意思作为民事行为效力的根据；另一方面，当商事主体就其商行为的法律效力发生争议时，法官在解释商行为时往往采取更加形式主义和技术性的手段，而很少像法官在解释民事行为那样去探询当事人的真实意图。[38]最后，行为人违反意思表示的后果不同。无论是商法还是民法，均要求行为人的意思表示建立在行为人自主、自由和自愿的基础上，如果当事人的意思表示建立在欺诈、胁迫或误解的基础上，均会产生一定的法律后果。然而，此种后果在商法和民法中并不相同。在商法中，基于欺诈、胁迫或误解而进行的商行为并非必然是无效的、可撤销的，有时被认为是有效的，而在民法中，基于欺诈、胁迫或误解而进行的民事行为，则可能是无效的或是可撤销的。例如，在公司契约中，如果公司股东基于欺诈、胁迫或误解而与他人设立公司，当所设立的公司已经获得公司设立证书时，该股东不得以自己意思表示存在瑕疵为由而要求宣告公司无效或撤销公司，他们仅可要求公司采取一定的补救措施去校正所存在的违法行为，使自己退出公司，否则，公司人格即得不到维持。如果欺诈行为十分严重，则有关人员可以要求法院解散公司，对公司进行清算。此时，公司从被解散之日起无效。法国商法典第368条规定，公司被宣告无效时，依照公司章程和公司清算的规定进行清算。此外，为维护公司组织的人格，避免公司契约无效给社会带来的毁灭性影响，法国公司法第360条规定，有限责任公司和股份公司不得因为股东同意之欠缺或股东无缔约能力而无效。[page]
（5）商行为和民事行为的形式
无论是商行为还是民事行为，均应具备形式上的要件，这就是，通过一定的方式从事商行为或民事行为。然而，商法对商行为的形式要件要求要比民法对民事行为的形式要求或者更宽松或者更严格。说商法对商行为的要求更宽松，是因为在商法领域，除非法律作相反的要求，否则，商行为可以任何方式为之，口头形式或书面形式均可。商法并不因为商行为采取口头形式而无效；而在民法领域，民法往往对民事行为作出了更严格的要求，认为民事行为应当采用书面形式，否则，即行为无效。德国民法典第766条、第780条以及第781条规定，民事主体所作的债务担保行为或债务承认行为必须以书面方式为之，否则，即为无效。而德国商法典第350条规定，即便债务担保行为或债务承认行为以口头方式为之，该担保行为或债务承认行为亦对商人有效。现代法律之所以对商行为作出更加自由和更加宽松的形式要求，主要是因为商事法贯彻了商事快捷性原则，使商事交易建立在简便和快捷的方式之上，如果对商行为提出过高的要求，会阻碍商事交易的快速进行，贻误商事发展机会。说商法对商行为的要求更严格，是因为，现代商法对民事行为成立的基本原则作了某些方面的修正，使商行为的成立比民事行为的成立更严格。作为一般原则，契约的形成需要经过要约和承诺两个阶段，如果受要约人已经明示或默示拒绝接受要约，则契约不能成立。然而，根据德国商法典第362条，如果受要约人是商人，并且是管理他人事务的商人，则在收到要约人的要约后，他即承担明确表示是否接受要约的职责。如果他不作出此种表示，即表明其同意接受要约，契约即成立。此外，德国司法判例确立了这样的原则：当契约当事人一方收到了另一个所邮寄的商事契约确认书时，如果他认为该种确认书没有反映双方的共同观点，即应通知对方，否则，除非确认书同双方当事人之间事先所进行的谈判内容存在极大的区别，并且此种区别使寄送确认书的一方不可能合理相信对方会接受确认书的内容，否则，该确认书有效，因为，收到确认书一方的不作为构成同意。[39]商法之所以对某些商行为作出更加严格的规定，是因为，商事交易是一种信赖交易，一方信赖另一方会在收到自己的某些重要法律文件后会对自己作出明确的答复，否则，某些商事交易将无法进行。
2、商行为与民事行为的法律规则不同
在现代社会，基于商法独立性地位的维持，大陆法系国家的商法对商行为采取了许多不同于民法对民事行为的法律规制规则。这表现在商事法关于商行为的特殊证明规则、商事法关于商行为的特殊履行规则以及商事法关于商行为的特殊效力规则等方面。[page]
（1）商行为的特殊证明规则
商法原则上仅对商行为加以适用，对民事行为不予适用。因此，当交易的一方当事人主张其行为是商事交易并应适用商法，而另一方否认此种主张时，主张适用商法的一方当事人即应承担举证责任，证明自己所为的行为是商行为。这就是商行为的证明（preuve）问题。在一般的国家，商法典并未对商行为的证明规则作出说明，但在法国，商法典则对此问题作出了说明。法国商法典第109条规定：对商人而言，除非法律作出相反的规定，否则，商行为应通过各种手段加以证明。所谓通过各种手段加以证明，是指商人既可以通过证人作证（témoins）的方式加以证明，也可以通过证书（écrit）方式加以证明，还可以通过其它任何方式加以证明。这就是法国商法上的证明自由原则。法国商法关于商行为证明的规则同法国民法关于民事行为证明的规则形成鲜明的对比。根据法国民法典第1341条，凡是数额超过5千元的民事行为，均应以公证书或私证书方式为之；在证明书作成之后，对与证书内容不同或超出证书内容的事项，行为人不得以证人证明之。法国法之所对商行为的证明规则作出不同的规定，是因为，商事交易遵循快捷性原则，商行为往往通过口头方式或通过电子交换方式完成，要求商人在从事任何商事交易时均通过民法所规定的公证书或私证书等书面形式完成，只会阻碍商行为的顺利实施，妨害商事交易的发展。
（2）商行为的特殊履行规则
在现代社会，商行为的履行规则在许多方面不同于民事行为履行规则，诸如违约赔偿金方面、责任连带方面以及时效制度方面。
就违约损害赔偿金而言，行为人无论是违反了商事契约还是违反了民事契约，均应承担违约损害赔偿责任。但是，行为人违反商事契约所承担的违约损害赔偿责任可能高于行为人违反民事契约所承担的违约损害赔偿责任。在法国，在1975年之前，法律区分商事违约损害赔偿和民事违约损害赔偿，行为人违反商事契约所承担的责任要高于民事责任，因为，法国法在决定违约损害时根据法定利率来计算，而商法所规定的法定利率要比民法规定的利率高，到了1975年，法国法统一了这两种利率。[40]在德国，违约金责任可以由当事人自由约定，这在民事行为中是如此，在商行为中亦是如此，但是，如果民事行为的当事人约定的违约金数额过高，法官可以自由决定减少其数额，但如果商人承诺支付过高的违约金，则法官不得减少此种违约金数额，因为，此种承诺对商人是有效承诺。[41]
就连带责任而言，商法与民法的规定亦不同。在民法中，从事同一行为的民事主体要共同承担连带责任，必须以制定法有明确规定作为前提，在制定法之外不得强加共同行为人以连带责任。因此，法国民法典第1202条规定，债之连带关系由法律明确规定，不得推定。而商法则不同，任何商人，只要从事同一行为，即应承担连带责任。此种连带责任无需制定法明确规定，无需证明，而完全是推定的。[42]在商法中，共同行为人被责令承担连带责任的场合大量存在。例如，公司发起人因为共同发起公司，就公司设立中以公司名义订立的契约承担共同的连带责任，除非公司设立以后追认他们所订立的契约。[page]
就时效制度而言，商法对违反商行为而提起的诉讼规定了更短的诉讼时效，以便于商事交易的迅速确定，防止商事交易的不稳定。例如，在法国，一般民事行为的诉讼时效为30年，而当商人向非商人出售商品时，其要求付款的诉讼时效仅为2年；而在商人彼此之间，基于商事活动产生的诉讼时效期限为10年。
3、违反法律的后果不同
无论是商行为还是民事行为，均不得违反法律的强行性规定，否则，会产生一定的法律后果。但是，违反法律的强行性规定的商行为和违反法律的强行性规定的民事行为，其法律后果并不相同。行为人违反商法的强行性规定所实施的商行为并非总是无效的，有时是完全有效的；而行为人违反民法的强行性规定所实施的民事行为则是无效的。例如，在民法中，代理人不得超越代理权限而从事越权代理行为，否则，未经本人的追认，越权代理行为对本人无效。然而，在现代公司法中，为了谋求越权交易相对人利益的保护，为维护交易之安全和确定，公司法认为，即便公司的代理人超越公司章程规定的经营范围，或超越公司股东会的授权范围，公司亦必须就其代理人的越权交易行为对相对人负责，公司不得借口交易行为越权而拒绝承担责任。[43]
（四）我国的法律传统
就我国的历史传统而言，民国政府在制定民法典时，的确放弃了民商分立的编制体例而改采民商合一的编制体例。民国政府之所以选择民商合一的编制体例，是因为它认为，民商合一的编制体例符合现代立法的发展潮流。然而，民国政府所谓现代立法的发展潮流主要是指瑞士民法，苏俄民法以及泰国民法等，这些国家在编制民法典时的确采取了民商合一的编制体例。将瑞士民法实行民商合一的编制体例作为论证民国政府应当采取民商合一的编制体例的重要根据显然存在重要问题，因为，虽然瑞士民法的确采取民商合一的编制体例，但瑞士债务法在瑞士民法典中仍然独立成编，瑞士民法典仍然认可有关商行为和商人特有的法律规则，突出地强调了有关商行为的规则，认为此类规则仅对商人适用而不对非商人适用，例如有关商事买卖的特有条款第190条和第215条。[44]可见，瑞士虽然实行民商合一的编制体例，但瑞士民法仍然认可商事法的规则。将苏俄民法实行民商合一的编制体例作为论证民国政府应当采取民商合一的编制体例的重要根据同样存在重要问题，因为，就苏俄民法典而言，苏俄由于实行社会主义制度，社会生活尤其是经济生活受国家指令性计划的严格控制，商事经营活动只在极其有限的范围内存在，真正意义上的商人和商行为根本不可能存在，因此，苏俄不制定独立的商法典而仅制定单一的民法典，是顺理成章的。将瑞士、苏俄甚至泰国所实行的民商合一编制体例描绘成现代立法之潮流，过份夸大了这些国家的民法典在国际社会所产生的影响，拔高了这些国家的民法典在现代社会所起的作用，实际上，这些国家的立法体制根据不能代表现代立法的发展潮流，因此，民国政府在制定民法典时犯了只见树木不见森林的错误。[page]
就我国的现行的立法体例而言，我国现行的立法体例的确是采取了民商合一的编制体例，但是，我国民商法的此种编制体例是在特殊的时期所形成的，是在我国实行高度集中的计划经济体制的背景下制定的，违反了市场经济体制的要求。在一个全社会对商人持压制态度的时代背景下，实行高度合一的民商合一的编制体例是必然的，因为，在这样的背景下，商人的地位极其低下，受政府和官僚的压制，因此，要为他们制定独立的商法典，保护他们的利益，是根本不可能的。20世纪80年代未尤其是20世纪90年代以来，随着计划经济体制的废除和市场经济体制的确立，商人阶层大量出现，他们不仅在社会经济生活的各个层面发挥作用，而且还在社会的政治生活和文化生活等众多层面产生影响，国家通过众多的法律刺激商人的从商积极性，保护商人的利益，在此种情况下，再以我国现行的立法体例作为反对实行民商分立的编制体例是站不住脚的。我们应当制定独立的商法典，规定商人的身份和地位。只有这样，社会才能发展，经济才能繁荣，国家才能昌盛，人民才能富裕。
（五）我国商法典的具体编制
在我国，制定独立的商事法典的时机已经基本成熟，甚至比制定民法典的时机更加成熟，因为，我国已经制定了众多的单行商事法律，将他们进行整合，附加商事法总则，即构成商事法典。参考当今先进国家的商事立法例，结合我国已经存在的立法的实际情况，本文认为，我国商事法典的结构应当包括：第一编，商事法总则，包括商事法的基本原则、商人、商行为、商代理、商号以及商事登记等内容；第二编，商事合伙法，包括一般商事合伙法和有限合伙法；第三编，公司法，包括紧密性的有限责任公司、公共持股公司以及上市公司等内容；第四编，证券交易法，包括证券的发行、证券的交易以及证券的收购等内容；第五编，票据法，包括汇票、本票和支票；第六编，保险法，包括人身保险和财产保险等内容；第七编，信托法，包括信托法的基本理论、信托当事人的权利、义务和责任以及各种形式的信托等内容；第八编，海商事法，包括船舶、海上运送契约、海上事故以及海上保险等内容。目前，我们应当起草商事法总则，制定有限合伙法、单独的有限责任公司法和股份有限公司法，并对其他的单行商事法作出修改，在此基础上编制中国的商事法典。
原载于《复旦民商法学评论》2004年12月第3卷
[1] 参见张国键：《商事法学》，三民书局印行1981年版，第7 – 8页。
[2] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月第2版，第54 – 56页。[page]
[3] 王利明：《论中国民法典的制订》，《政法论坛》1998年第5期，第52页。
[4] 杨紫暄主编：《经济法》，北京大学出版社1999年11月第1版，第47页。
[5] 杨紫喧主编：《经济法》，北京大学出版社1999年11月第1版，第48页。
[6] 刘隆亨：《经济法概论》，北京大学出版社2001年8月第5版，第42页；杨紫喧主编：《经济法》第47页。
[7] Alfred Jauffert，Droit Commercial 1， lre volune，2e édition，Dalloz，p13
[8] 有学者对经济法学家与民法学家的论战作了精彩的描述：“我国民法学界曾就经济法的调整对象问题与经济法学家展开激烈的论战以图自存，双方论战所耗费的人力、物力、财力之大在法学界堪称前所未有。”
[9] Michel Germain， Traité De Droit Commercial， Seizième édition， L.G.D.J. p2.
于海涌主编：《民法物权》，中山大学出版社2002年8月第1版，第24页。
[10] 参见张国键：《商事法学》，三民书局印行1981年版，第47页。
[11] Michel de Juglart et Benjamin Ippolito， Cours de droit commercial， p6.
[12] Michel Germain， Traité De Droit Commercial，Seizème édition，L.G.D.J.，p34.
[13] Michel Germain， Traité De Droit Commercial，Seizème édition，L.G.D.J.，p34.
[14] V. Michel Germain， Traité De Droit Commercial，Seizème édition，L.G.D.J.，p34.
[15] Michel Germain， Traité De Droit Commercial，Seizème édition，L.G.D.J.，p35.
[16] Michel de Juglart et Benjamin Ippolito，cours de Droit Commercial， septième édition，Editions Montchrestien，p10
[17] 参见卓冬青 主编：《婚姻家庭法》，中山大学出版社2002年3月第1版，第176页。
[18] V.Alfred Jauffert， Droit Commercial 1， lre volune，2e édition，Dalloz，pp18 – 19.
[19] Alfred Jauffert，Droit Commercial 1， lre volune，2e édition，Dalloz，p19.
[20] Alfred Jauffert，Droit Commercial 1， lre volune，2e édition，Dalloz，p19.
[21] Alfred Jauffert，Droit Commercial 1， lre volune，2e édition，Dalloz，p19.[page]
[22] 为了给日落西山的经济法提供存在的正当性，我国某些经济法学家将经济法的产生时期大大向前推进一步，认为经济法的产生历史悠久，甚至同人类的历史一样久远。
[23] Michel de Jaglartet Benjamin Ippolito，Cours de droit commdrcial，Huitième édition，Editions Montchrestien，p6.
[24] V.Alfred Jauffert，Droit commercial，2e édition，Dalloz，p13.
[25] V. R.secretan，Lˊunité interne du droit privé ensuisse，Bull soc.législation comparée，1947，p143.
[26] 参见梁慧星主编：《民法总论》，法律出版社2001年5月第2版，第2 – 15页。
[27] 参见傅静坤主编：《民法总论》，中山大学出版社2002年8月第1版，第11 – 13页。
[28] 参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版1999年11月第1版，第33 – 34页。
[29] 参见张民安主编：《商事法学》，中山大学出版社2002年8月第1版，第8 – 9页；徐学鹿：《商法总论》，人民法院出版社1999年12月第1版，第181 – 186页。
[30] 梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年7月第1版，第21页。
[31] 梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年7月第1版，第21页。
[32] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月第2版，第15页。
[33] Michel de Juglart et Benjamin Ippolito，Cours de droit commercial，Huitième édition，Editions Montchrestien，p27.
[34] 张民安编：《商事法学》中山大学出版社2002年8月第1版，第4页。
[35] Michel Germain， Traité De Droit Commercial，Seizème édition，L.G.D.J.，p6.
[36] V.Michel De Juglart et Benjamin Ippolito，Cours de droit commercial，Huitième édition，Editions Montchrestien，p92.
[37] 参见傅静坤主编：《民法总论》，中山大学出版社2002年8月第1版，第146页。
[38] 参见傅静坤主编：《民法总论》，中山大学出版社2002年8月第1版，第154页。
[39] Nobert Horn Hein Kotz Hans G.Leser， German， Private And Commercial Law， Clarendon Press，1982，pp216 – 217.
[40] Michel De Juglart et Benjamin Ippolito，Cours de droit commercial， p96.[page]
[41] Nobert Horn Hein Kotz and Hans G.Leser，German， Private And Commercial，Law，Clarendon press，1982，p216.
[42] Michel De Juglart et Benjamin Ippolito，p97.
[43] 参见张民安：《现代英美董事法律地位研究》法律出版社2000年7月第1版，第332 – 334页。
[44] V.Alfred Jauffert，Droit Commercial 1， lre volune，2e édition，Dalloz，pP14 - 15
中山大学法学院副教授、法学博士·张民安
