侵权行为法的独立问题是民法典制定过程中的一大焦点，因其定位不仅关乎债法结构之设计，而且事关整个法典的总体框架。为此，在现有的国内草案中形成了两大派别，一是以社科院草案和《绿色民法典》为代表的，认为侵权行为法应在债法的框架内实现有限独立；二是以法工委草案和人大草案为代表的，认为侵权行为法应完全脱离债法体系，取得“编”的地位。并且，后者列出了诸多理由：①债是财产关系，债权必须具有财产性，而侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉恰恰不具有财产性，故侵权行为法不属于债法。②债的同一性理论是债与责任合一的理论根据，侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，恰恰不符合债的同一性的要求。③责任不应是债的担保，侵权责任不应是债的范畴。④将侵权行为看作债，从法律关系上说混淆了义务与责任的区别。⑤传统债法通则已经远远不能适用于侵权责任。[1]但是，从侵权行为的后果和债的本质这两个角度来看，本文认为，上述诸理由皆有其值得商榷之处。下面，本文对此进行详细论述，并在论述的基础上得出侵权行为法应该在债法的体系之下获得有限独立的地位这一结论。
一．侵权行为产生的是债，非责任在古代汉语中，“责任”同“责”，根据《辞源》等权威辞书的解释，具有六种含义：其一，求索；其二；要求、督促；其三，谴责，诘问，责备；其四，处罚、责备；其五，责任、负责；其六，债，所欠的钱财。在现代汉语中，“责任”一词有三个相互联系的基本词义：其一，分内应作的事，这实际上是一种角色义务；其二，特定人对特定的事项的发生、发展、变化及结果负有的积极助长的义务，如“担保责任”；其三，因没有做好分内的事或没有履行助长义务而应承担的不利后果或强制性义务，如“违约责任”、“侵权责任”等。在中国法理学界，通说认为法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由违反第一义务而引起的第二性义务。[2]（P120－123）这是对责任的一般性解释。
关于责任的一般历史发展，法制史上，其经历了由人的责任至物的责任的发展阶段。在罗马法及日尔曼法上，债务人是以其人身负责对其债务承担责任的，当债务人不履行其债务时，债权人可径为直接强制，拘束其人身，并可将其贩卖为奴。由于社会的发展进步，以及基督教教义的传播及公权力的日臻发达，这种对债务人直接强制，使其屈服于债权人的意思及实力因素，渐次消退，给付当为（Leistensollen）的伦理因素，渐次增强，经过长期的发展，终于演变成为纯粹财产责任。对于此种由人至物的发展历程，各国法上皆有之。在台湾亦有卖身尝债的事例，在中国大陆，近世之歌剧——“白毛女”即是明证。英国莎士比亚《威尼斯商人》中夏洛克“割肉还债”的故事亦可作为证据。[3]（P29）[page]
在债与责任的关系上，学界通说认为债与责任具有同一性。该理论认为，在债发生变更、移转等情形时，债的关系不失其同一性，其法律效力依旧不变，不仅其原有利益及各种抗辩不因此而受影响，就是其从属权利（如担保）原则上亦仍继续存在。[4]（P461）显然，该理论旨在揭示债在其发展变化过程中，处于不同阶段的表现形式，不同的债相互之间的关系，并且肯定它们之间具有同质性，只是其表现形式不同而已。
关于债与责任的关系，王泽鉴先生认为，债务与责任在概念上应该加以区别。从法律上来讲，既有无责任的债务（如罹于时效之债务），也有无债务的责任（如物上保证人的责任），但是这种情况只是例外情形，不具有普遍性。债务与责任原则上系相伴而生，如影随形，难以分开。负债务者，不仅在法律上负有当为义务，而且也承担了其财产之一部或全部将因强制执行而丧失的危险。如果不这样的话，则将不能保障债权的满足也。[3]（P29）
债的同一性理论不是侵权行为法归于债法的障碍。[1]为了说明这一判断，本文拟引入请求权[1]这一功能性权能试进行论证。
请求权作为一种功能性的权能，其最大奥妙之处在于以之为核心构筑了民法上的一套最有价值的思考方法——请求权基础的思考方法。“请求权基础的寻找，是处理实例题的核心工作。在某种意义上，甚至可以说，实例解答，就在于寻找请求权基础。请求权基础是每一个学习法律的人必须彻底了解，确实掌握的基本概念即思考方法。”[5]（P50）其典型的构造模式为：谁得向谁，依据何种请求权规范，主张何种权利？[2]请求权作为一种法技术构造上的工具，其目的在于保护民法中的实体性权利——人身权（人格权、身份权）、财产权（物权、债权）、人身兼财产性权利（知识产权、继承权）。[3]
权利是一种法上之利益，究其实质，是一种法律所保护的利益。权利依其所享受的特定利益为内容，可分为人格权、财产权（债权、物权）、身份权。此等权利，为满足其利益，或为维护其圆满之状态，均具有或可发生一定的请求权，得请求他人为一定行为（作为或不作为）。所谓请求他人为一定行为和不为一定行为就是请求权的内涵。请求权是权利作用的枢纽。勿庸置疑，债权的主要作用在于请求债权人为一定之行为，但支配权、人格权、物权等权利受不法侵害时亦以请求权为其救济方法（如物上请求权、侵权行为损害赔偿请求权）。[5]（P63－64）
依此，王泽鉴先生在其《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》一书中构造了如下几类请求权：第一，契约上请求权；第二，类似契约请求权；第三，无因管理请求权；第四，物上请求权；第五，不当得利请求权；第六，侵权行为损害赔偿请求权。[page]
基于此种请求权基础的分析，不难发现，侵权行为产生的是一种损害赔偿请求权。关于损害赔偿，曾世雄先生认为：按权利受害之救济，大陆法系之民法，大抵以“排除侵害”与“损害赔偿”为两大支柱，所有权物上请求权系前者之著例，侵权行为而生之损害者，则为后者之具体表现。[6]（P143）关于损害赔偿的程度，邱宗智先生认为：（民事）责任系以填补损害为目的，故侵害之结果须发生损害，侵权行为始告成立。单纯之权利受侵害，而无损害者，尚无侵权行为可言。[7]（P102）由此可见，侵权行为发生的前提是权利受到了损害，[4]进而由此种损害产生了一种损害赔偿请求权，即请求加害人对受害人所受之损害给予赔偿（其原则为损失填补原则），而这种特定人（受害人）请求特定人（加害人）为一定行为（赔偿损失，如金钱之给付）不就是我们通常意义上的债的本质吗？如此则可证成，侵权行为本质产生的是一种债，而非责任。
同理可证，在人格权收到侵害的时候，产生的恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、停止侵害等，亦是一种基于人格利益受侵害而产生的请求权，其理应是债之一种。如是，则此等侵权之救济措施归入债法体系则毫无不当之处可言了。[5]二．债的本质是一种具有多样性的约束关系首先，从法制史上考察，债的本质皆不局限于财产请求权，其具有多样性的特点。在罗马法中，人们并不重视债的财产性，而是关注债抽象潜在的约束观念。[8]（P115）在原始社会中，财产是不当什么的，被重视的只有债务；[9]（P181）债是应负担履行义务的“法锁”；债是法律用以把人或集体的人结合在一起的“束缚”或“锁链”，作为某种自愿行为的后果。[9]（P182-183）这种法锁，既可以束缚住当事人之间的非财产关系，也可以束缚住其财产关系。《法学阶梯》就把债界定为“一种迫使我们必须根据我们城邦的法律制度履行某种给付义务的法律约束。”[10]（P284）关于债区别于物权关系的问题上，罗马五大法学家之一的保罗有这样的表述：“债的本质不在于我们取得某物的所有权或者获得役权，而在于其他人必须给予我们某物或者做或履行某事。”[10]（P283）在现代，通常把债表述为，特定当事人之间得请求一定给付的法律关系。[11]（P3）由此诸界定，我们并无法得知在债的关系中，只有财产的内容。
而且，在债的早期形态中，债并不必然为财产法律关系，甚至并非财产法律关系。罗马时代的债（obligatio）的特点与涉及人身依从关系的原始观念有某种契合，其中，扣押人质是原始债之特点之一。在人类文化史发展的初期，债权纯粹体现为债权人与债务人之间的人身关系，一般经济关系的性质甚微。[12]（P20）债法的标的，在其起源时期，也可以说是债务人的人身，因为债务人必须为债权人实施行为。[13]（P285）在第一期，在不履行债务时，债务人经常将其整个人身（全人格）置于债权人的权力之下。最初，债权人简单地杀戮债务人以满足复仇感情，以后进步到幽禁、强制债务人作为奴隶而劳动，或干脆将债务人作为奴隶出卖以达到经济目的。尽管有这种进步，但从整体看来，仍未脱离人身责任的范围。[12]（P21）在只有到法律规定首先应当以支付“罚金（poena）”或“债款（pocunia或rescredita）”，仅在以债务人的财产不能给付或清偿时，权利享有人才能通过执行方式对其人身采取行动的时候，债才第一次获得了新的意义，即财产性意义。[10]（P284-285）[page]
民法发展到近现代以后，非财产性之债仍未失去其古典美。日本民法明文规定，从立法上解决这个问题。……一方面不能否认社交礼仪中赠送往来的金钱价值，他方面也不允许拒不承认无法用金钱估算的无形利益，尤其是以人格利益为标的的债权的成立（例如，终身定期金债权，道歉公告债务）。[14]（P19）虽然近代法律扩大债权的范围，但另一方面也产生财产性质淡薄的债权。随之而来，使法律关系与道德关系难以截然分开，双方有重复交错的关系。[14]（P20）法国民法典规定，除另有约定外，委托无报酬。15德国民法典直接把委托规定为受托人为委托人无偿处理事务的关系，和解有时即为无财产性的关系。16有些无名合同，双方约定为无偿，所引发的债亦无财产性。德国债法最权威的学者卡尔？拉伦茨关于债权一般都具有现实的财产性的观点，[17]（P288）其措辞为“一般”，就表明了他承认非财产性之债的存在。
但是，不能否认的是，财产内容是债的关系中最重要的一项内容，这是由债的约束性所决定的。债系法锁，具有法律的拘束力，其内容为债权债务，具有债权人可以请求债务人交付一定物、支付一定金钱等效力，它适宜成为财产流转的法律形式，从而使它具有财产性。在商品经济乃至现代市场经济的条件下，债基本上表现为财产法律关系。同时，债也不失其非财产性的一面：如依据约定，“我在睡觉时，你不得吵闹；我醒后就请你吃饭，否则，不行。”这也是一方请求他方为不为一定行为的要求，这在“我”和“你”之间也产生了一种相互约束的关系，而这种约束的关系就是债。从这个意义上讲，债的本质和功能皆具有多样性，其根本原因也可以归结于社会生活的非财产单一性。
三．侵权行为法应在债法的框架下有限独立由于侵权行为产生的结果就是受害方可以要求加害方为一定给付，此种给付是为一定行为和不为一定行为，这种给付就在当事人之间形成了一种约束关系，而这种约束关系在本质上就是债。债的作为一种约束关系，其函摄的范围相当广泛，绝不仅仅是局限于财产上的约束，它还包括赔礼道歉、停止侵害、排除妨碍等非财产性的约束关系。既然如此，侵权行为所导致的后果就与基于合同而产生的违约后果与基于无因管理和不当得利等非典型性债因产生的后果不具有本质上的区别，正因为如此，使得在民法典中将侵权行为法置于债法体系之下成为可能。
主张侵权行为法脱离债法体系独立的另一个看似重要的原因就是，侵权行为法在现代社会中的地位实在是太重要了，并且由于民事权利体系的扩大和与之相应的侵权行为的增多，侵权行为法的规则体系也正呈急膨胀之势。面对这样一个庞大的规则群，如果不在民法典中给其一个显赫的位置，好像无法将其安置。但是，我们认为对于一套法律规则体系而言，其重要性之体现不在于给其在法典中以何种地位，关键是要看其是否能够很好地被司法实践所运用，即是否能够成为一种很好的裁判规则，进而转化为一种人们的行为规则。我们现在正在进行民法典的制定，也就意味着我们选择法典化的法律形式已成定局，而选择法典化的直接结果就是必须接受逻辑性和体系性的法律规则群这个事实。而如果想要建构一部逻辑性和体系性极强的民法典，就必须牺牲某些看起来重要而实际上并不重要的东西。本文不否认侵权行为法应在民法典中给其以一个广大的空间和使之形成一个开放的体系，但是，根据侵权行为的后果、债的本质以及各国既有的立法例，[6]侵权行为法只能在债法的体系下实现有限独立，即在债法体系中建立债法总则，来统率合同、侵权和其他非典型性之债，形成一个总－分式的逻辑结构。并且，此种立法上的设计亦不会压抑侵权行为法的发展，因为债的概念的外延极其宽泛，包容性甚强，侵权行为法在债法的框架之下仍然会获得其自由发展的空间。[page]
对此，新荷兰民法典和俄罗斯民法典亦都提供了良好的立法例上的素材。具体来说，在荷兰民法典中，其第六编是债法编，在改编的一、二章规定的是债的一般规定，也就是债法总则的内容；第三章规定的是侵权行为法；第四章规定的是各种其他债因而引发的债；第五章规定的是合同总则。值得一提的是，该法典将各种特殊合同规定在法典的第七编，颇为费解。在俄罗斯民法典中，第三编是债法总则，第四编是债的种类。在第三编中还规定了合同的一般规定，在第四编中，糅合了各种合同、侵权之债和不当得利和无因管理之债。总体上来说，在这两部新民法典中，侵权行为法仍然是在债法框架下实现有限的独立，并未获得完全独立的地位。这就为我们提供了良好的立法例参考。
鉴于以上论述，我们设计出了我国未来民法典的债法结构，这也可以进一步证实侵权行为法有限独立的现实性和可操作性。
第X编：债总第一分编：合同第二分编：侵权第三分编：非典型之债
参考文献：
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[16]《德国民法典》．第662条，第779条。
[17] [德]卡尔？拉伦茨．德国民法通论（上册）[M]．王晓晔、邵建东等．译谢怀栻校．北京：法律出版社，2003．[page]
注释：
①注意此处之请求权应有别于债权。一般而言，债权亦是一种请求权，但在此意义上讲的请求权是文中功能性请求权的基础性权利，是一种实体的权利，与物权、人格权、继承权等处于同一层次。此点切需分清。
②英文可用五个W，一个H来指代。关于请求权基础的思考模式，不仅见诸于王泽鉴先生之论述，笔者尚且于2002年在北大亲历一德国律师运用此种方法解决实际案例，甚感此方法对于民法实务处理之重要性。
③注意此处关于民事权利体系的划分，采取的是谢怀轼先生的划分标准。详见谢怀轼：《论民事权利的体系》。
④注意是损害而非妨碍，如是妨碍则适用的是物上请求权的救济方法。在英语中，损害是Damage，该词本身亦有赔偿之义，侵权是Tort，意为扭曲。
⑤如此似乎也证明了王泽鉴先生的论点：因名誉被侵害侵权为恢复名誉之适当处分，如“刊登道歉启示，虽其内容不以金额为赔偿标准，但性质上仍属债权。”参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），1998年版，第132页。
[6] 目前在各范式民法典中尚没有那一部民法典将侵权行为法设置成单独的一编。
中国政法大学民商法专业博士生，中南财经政法大学法学院教师·张红
