李 瑞＊
李某是一家由中国联通有限责任公司龙门分公司投资经营网吧的网络管理人员。在2005年3月9日凌晨3点左右，一男一女两名青年持刀冲进网吧，不分青红皂白立即对着正在值班的李某就砍，顿时李某的右手被砍得血肉模糊，随后两名青年逃离现场。李某于2005年5月11日向龙门县劳动和社会保障局申请工伤认定，但由于“未能提供与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的相关证明材料”1而未被受理；其又于2005年5月17日向龙门县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，但由于“没有提供工伤认定证明书”2亦未被受理。后其中一名砍伤李某的女青年刘某被抓获，查明事发当晚其系因接受一名被李某玩弄过的女子黄某之托，找到李某替该女子出口气，进行泄愤报复。由于李某所受的伤害被刑事法医鉴定为轻伤，刘某遂因故意伤害罪，被判处有期徒刑2年，另一名犯罪嫌疑人则在逃。李某遂于2005年5月23日单独（未将直接侵害人列为被告）将中国联通有限责任公司龙门分公司作为被告，起诉到龙门县人民法院，诉请根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条要求被告承担人身损害赔偿责任。
对于本案是否适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十一条，即：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”存在着两种截然不同的观点：一种认为应当适用，一种则认为不应当适用。笔者试图结合本案的具体情况对《人身损害赔偿解释》第十一条其中关于“第三人致雇员人身损害的赔偿责任”（即本文讨论的是《人身损害赔偿解释》第十一条第一款的后半段，特此说明）的适用要件作些许探讨分析。
《人身损害赔偿解释》第十一条第三款明确规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系1和工伤保险范围的，不适用本条规定。由此，一般认为，形成劳动关系时第三人致劳动者人身损害而构成工伤的，就不能适用《人身损害赔偿解释》第十一条。但形成劳动关系时第三人致劳动者人身损害而又不构成工伤的，是否适用《人身损害赔偿解释》第十一条，则不无疑义。按照法律解释学整体解释和目的解释的原则，2由于《人身损害赔偿解释》第九、十、十一和十二条整体上是基于将雇佣关系和劳动关系区别开来对待，暗含用不同的法律规范调整不同性质法律关系的“立法（或准立法）旨趣”；第十一条规定目的在于解决在形成雇佣关系基础上的第三人致雇员人身损害赔偿的责任承担问题，所以，笔者认为，形成劳动关系时第三人致劳动者人身损害而又不构成工伤的，不应当适用《人身损害赔偿解释》第十一条。3通过上述分析，我们可以看出适用《人身损害赔偿解释》第十一条的前提是雇佣关系的存在，而如何正确区分劳动关系和雇佣关系则成为适用《人身损害赔偿解释》第十一条的关键。由于《人身损害赔偿解释》没有给雇佣关系一个明确的定义，在其他相关法律文件中至今尚还找不到对雇佣关系的立法性权威规定，这使得在相关实践中，对雇佣关系的认定处于无法可依的尴尬境地。在学理研究上，劳动关系和雇佣关系的区分讨论较多，如《合同法新论·分则》一书的论述就较为详细，计有如下五点：二者的历史不同；二者受国家干预的程度不同；合同订立的主体不同；我国雇佣关系的雇用人主要为自然人，劳动关系则不然；纠纷的处理方式不同等。4在我国实际的相关司法和准司法活动中，一般从以下几个方面来区分劳动关系和雇佣关系：首先，看用工主体，这是区分劳动关系和雇佣关系的最重要的客观标准。根据《中华人民共和国劳动法》和劳动部《关于执行劳动法若干意见》的相关规定， 我国劳动法所涉及的用工主体有：国内的各种类型的企业、雇工在七人以下的个体工商户、实行劳动合同制度的国家机关、事业单位、社会团体。只要劳动者事实上已成为前述用工主体的成员，并为其提供有偿劳动，一般就会形成劳动关系。劳动关系主体一方即用人单位的显著特征是其“单位性”或“团体性”，体现在其从事生产经营或者流通活动或服务性行业，而用人单位从事生产、 流通或服务等经营活动，根据工商法规的有关规定，应当向工商行政管理部门申请登记、注册，领取营业执照或者是依法成立的国家机关和依法登记的事业单位、社会团体。而在雇佣关系中，有学者认为：“合同双方的签约主体一般为自然人， 还有不属劳动法调整范围的农村承包经营户及其所招用的劳工等”。1在大多数情况下，雇佣关系主体的显著特征是其“个人性”或“自然人性”。[page]
这里有一问题殊值注意，《工伤保险条例》调整的劳动关系的用工主体“用人单位”与前述劳动法所涉及的用工主体“用人单位”两者的范围是不一样的，前者仅仅包括我国境内的各类企业和有雇工的个体工商户，而后者还包括了实行劳动合同制度的国家机关、事业单位、社会团体，那么，与实行劳动合同制度的国家机关、事业单位、社会团体形成劳动关系时第三人致劳动者人身损害而又不构成工伤的，是否适用《人身损害赔偿解释》第十一条，则顿生疑义。笔者认为，与上文分析形成劳动关系时第三人致劳动者人身损害而又不构成工伤的，不适用《人身损害赔偿解释》第十一条的理由基本相同，此种情形也不应当适用《人身损害赔偿解释》第十一条，只能考虑适用人身损害赔偿的其他一般法律规范。
其次，看是否具有较为紧密的人身依附关系和行政隶属关系。一般认为，劳动关系中用人单位与劳动者之间有人身依附关系和行政隶属关系，劳动者成为用人单位的内部成员，劳动者是用人单位的组成部分，“劳动者向用人单位提供劳动力，将其人身在一定限度内交给用人单位，劳动关系就其本来意义来说是一种人身关系”。2用人单位与劳动者之间“有管理与被管理关系，劳动者必须高度服务于用人单位”，3劳动者必须遵守用人单位的规章制度，接受用人单位的监督、管理和支配。在雇佣关系中，尽管雇员在一定程度上也要接受雇主的监督、管理和支配，但雇员不是雇主的组成部分，其人身的依附程度不像前者强烈、紧密；雇主的规章制度对劳动者也通常不具有约束力。例如，某运输企业为搬运一批货物上火车，以每小时工资8元为条件临时招用了10名农民工。此种情况下，尽管农民工在搬运货物当中要服从运输企业的指挥和监督，但并未成为该运输企业的内部成员，也不必遵守该运输企业的各项内部规章制度，运输企业和农民工之间不存在着人身依附关系和行政上的从属关系，因此，双方所形成的是一种雇佣关系而非劳动关系。
再次，看是否存在继续性稳定性的提供劳务。这一区分标准主要从提供劳务一方提供劳务的时间来判断是劳动关系还是雇佣关系：一般情况下，劳动关系中劳动者在一段时期内长期、持续、稳定为用人单位提供劳务；而雇佣关系中雇员一般不存在为雇主长期、持续、稳定提供劳务的主观意思表示，其提供劳务的往往具有临时性、间断性。例如，一制衣厂招做内衣的女工，通常制衣女工具有准备长期、持续、稳定为制衣厂提供劳务的主观意愿，其就可能与制衣厂形成劳动关系；而制衣厂招用临时搬货工就不同，临时搬货工今天把货物搬完了，明天就有可能不再为制衣厂提供劳务，其就不可能与制衣厂形成劳动关系，这体现了雇佣关系中雇员往往所具有的临时性。另外，要注意雇佣关系中雇员的临时性与非全日制用工的区别，《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发[2003]12号）规定：“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时，累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。”后者在劳务派遣组织和劳动者之间会形成一个劳动关系，因为“劳动者通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的，由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同”。 除上述区分劳动关系和雇佣关系的几条标准外，还可以借助两者在受国家干预的程度不同、适用的法律不同、纠纷的处理方式不同以及承担的法律责任不同等方面的区别来帮助正确划分劳动关系和雇佣关系。[page]
回到本文开头提供的案例来看，该案的被告中国联通有限责任公司龙门分公司是我国境内的企业，符合《中华人民共和国劳动法》和劳动部《关于执行劳动法若干意见》关于建立劳动关系合法用工主体“用人单位”的资格条件，如果与原告存在长期、持续、稳定性的劳务供给和劳务受领关系，就应当构成劳动关系，属于《工伤保险条例》应调整的对象；并且，按照《工伤保险条例》的规定，被告必须参加工伤保险。如此，原告所受人身伤害如果属于工伤，当然应当适用《工伤保险条例》的相关规定，而不应当适用《人身损害赔偿解释》第十一条。但原告与被告的劳动关系和原告工伤未得到劳动行政部门的认定，是否又有适用《人身损害赔偿解释》第十一条的可能呢？下文结合本案再对适用《人身损害赔偿解释》第十一条的其他要件做些相关论述。
适用《人身损害赔偿解释》第十一条的前提要件是雇佣关系的存在，除此以外，还应当考虑其他要件，笔者认为以下几点是最重要者。
（一） 劳动行政部门未认定劳动关系和工伤，并不就必然适用《人身损害赔偿解释》第十一条。按照《人身损害赔偿解释》第十一条第三款的规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。表明并不以劳动行政部门对劳动关系和工伤的认定为准，而只要客观上劳动者与用人单位存在劳动关系，劳动者遭受第三人人身侵害，就不能适用《人身损害赔偿解释》第十一条。因为劳动关系的有无是一个事实判断问题，而不是一个以行政裁决决定为准的问题，如在本文研究的案例中原告与被告的劳动关系未得到劳动行政部门认定，原因是原告未能提供劳动关系（包括事实劳动关系）的相关证明材料而已，但不能在客观上否认原告与被告之间存在的劳动关系的事实，所以，不应当否认《工伤保险条例》对该劳动关系的调整。同样道理，没有工伤或者劳动行政部门未认定为工伤，也并不必然适用《人身损害赔偿解释》第十一条。
（二）第三人致雇员的人身损害，必须是发生在从事雇佣活动中，才可能适用《人身损害赔偿解释》第十一条。所谓从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动；雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。如果雇员不是在从事雇佣活动中遭受第三人的人身侵害，则无适用《人身损害赔偿解释》第十一条的余地。这里就限定了雇主承担第三人致雇员人身损害赔偿的这种“不真正连带责任”1的时空范围。一般认为，雇主承担第三人致雇员人身损害赔偿责任的法理基础是雇主对雇员负有安全保障义务，“雇佣关系中雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，即安全保障义务，这是一种法定义务。该义务不仅包括雇主不违反安全保障义务而直接致使雇员遭受人身损害，而且包括雇主应尽到安全保障义务不使被保护人（雇员）遭受第三人的损害。”2笔者认为雇主对雇员的安全保障义务类似于《人身损害赔偿解释》第六条规定的经营者的安全保障义务，3其也应当有一个“合理限度范围”，这个“合理限度范围”就是以雇员遭受第三人的人身损害是否发生在从事雇佣活动中作为一个重要判断依据。那么，雇员为去从事雇佣活动走在途中或者已经完成雇佣活动走在回家途中遭受第三人的人身损害，就不能认为这一损害是发生在“从事雇佣活动中”，因而不能适用《人身损害赔偿解释》第十一条。[page]
（三）关于“第三人”的范围。《人身损害赔偿解释》第十一条规定雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，雇主要承担代负责任。这里的第三人是否泛指雇佣关系外的任何第三人，有无一定范围限制呢？笔者认为，应当有。按照雇主的代负责任是以其对雇员负有的安全保障义务为法理依据的，在雇主的经济能力范围内能够防止或制止损害的发生的范围是对雇主的这种义务的客观要求；加之联系到雇员遭受第三人的人身损害是否发生在从事雇佣活动中是雇主是否承担代负责任的时空范围，笔者认为造成雇员人身损害的第三人，应当是与雇佣活动有一定关联的人。例如，在本文研究的案例中，假设原告与被告形成的是雇佣关系（当然事实上不是），与原告从事雇佣活动中有关联的第三人就应当是到被告的网吧上网的人或者与原告的网络管理活动有联系的人，也就是说一定要排除本案中不是来网吧上网而纯粹是为了实施泄愤报复的这两名青年。否则，让雇主承担与雇佣活动毫无关系而仅仅是为了泄愤报复雇员的第三人致雇员人身损害的责任，就会明显丧失公平。因为，尽管《人身损害赔偿解释》第十一条也规定了雇主承担代负责任后，有权向造成雇员人身损害的第三人追偿，但并未进一步规定雇主承担赔偿责任后追偿不能时应如何救济。而且，在雇主对雇员已经尽到了安全保障义务而毫无过错的情形下，还要让雇主对由于雇员的个人恩怨结下私仇的第三人的报复行为致雇员的人身损害承担赔偿责任，是毫无限制地扩大了雇主的安全保障义务和代负责任的范围，若让雇主承担如此严苛的责任，将失去最基本的法律公平。所以，适用《人身损害赔偿解释》第十一条时，造成雇员人身损害的第三人应当是有一定范围的限制，至少不能将与雇佣活动毫无关联而仅仅是为了泄愤报复雇员的人作为第三人来看待。回到本文研究的案例来看，假设原告与被告形成的是雇佣关系，如果原告李某向直接侵害人索赔，而直接侵害人又无个人财产赔偿时，笔者认为也只能依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（试行）第157条“当事人对造成损害均无过错，但一方是为对方的利益或者共同利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”的规定，依据公平原则，被告中国联通有限责任公司龙门分公司给予原告李某适当的经济补偿。
其实，正如台湾学者王泽鉴所言：“劳灾补偿与侵权行为损害赔偿之关系，系一项不易解决之难题。”1惟能结合个案实际，依照现行相关法律规定，遵循最基本的法律公正，既考虑给予通常处于弱势地位的雇员充分、有效和合理的保护，又不偏废对雇主的合法权益的基本考量，才可能实现最终的个案之法律正义。[page]
＊ 武汉大学法学院法律系博士生，华南农业大学法律系副教授。研究方向：民商法学。
1龙门县劳动和社会保障局（龙）劳伤不理通字[2005]第002号。
2龙门县劳动争议仲裁委员会（龙）劳仲不受字[2005]第07号。
1 《工伤保险条例》在确定有营业执照，已履行登记、备案手续的用人单位与劳动者之间发生的关系认定为劳动关系基础上，同时该条例第63条扩大了用人单位的外延，将无营业执照未经依法登记、备案的单位及依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位也纳入了劳动关系的范畴。
2 梁慧星：《民法解释学》[M]， 北京，中国政法大学出版社，1995. 3 形成劳动关系时第三人致劳动者人身损害而又不构成工伤的，只能考虑适用人身损害赔偿的其他一般法律规范。
4 郭明瑞、王轶：《合同法新论·分则》[M]， 北京，中国政法大学出版社，1997.
1 魏树发，江钦辉：《雇主责任制度若干问题辨析——兼评《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条》[J]，《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》，2005年第一期，第33页。
2 杨德敏：《论劳动关系和劳务关系》[J]，《河北法学》2005年第7期，第141页。
3 夏群佩、王新平：《如何区分劳动关系和雇佣关系》[J]，《中国劳动》，2004年第9期，第58页。
1 杨立新：《新类型侵权行为的责任形态及其规则》[J]，《政法学刊》，2005年第3期，第12页。
2 刘海红，刘永军：《雇员人身损害赔偿的若干特殊问题探析》[J]，《法律适用》，2005年第7期，第65页。
3 关于经营者的安全保障义务的论述，可以参见陈现杰：《<最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>的若干理论与实务问题解析》，《法律适用》，2004年第2期，第6～7页。
1 王泽鉴：《民法学说与判例》（第三册）[M]， 北京，中国政法大学出版社，2003年9月，第332页。
摘自《法治论坛》第六辑
