侵权责任形态考（上）

　　导论：本文的问题脉络与论述框架

　　我们的（以宣称价值中立的）社会科学确实能够使我们聪明而睿智。可是它承认无法帮助我们分辨合法的与非法的、公正的与不公正的目标。这样的科学是工具性的，也只能是工具性的，它生来就是现有的无论何种权力或利益的仆从……

　　—— 列奥。施特劳斯**

　　从1978年改革开放至今 [1]，中国的民法学界对于中国法制/法治的发展以及中国现代化范式的推进做出了巨大的贡献。但就我们现在的研究而言，这种贡献还只是从无到有的贡献，是基础重构的贡献。从物权法的制定、侵权责任法的开展直至民法典的型构，中国民法学第一阶段的任务已几近尾声——如果允许我作这样一个分期的话。但是，随着这些工作的推进、每一个预期的实现，我们不得不思考这样一个问题，或者说是这些问题强令我们对它进行思考。这样的问题或许就是：我们究竟依凭什么来重构中国的民法体系？或者说，指导我们思考整个民法学抽象层面与具体问题中的价值判断的判准是什么？以及它不应当是什么？其实，这是一个民法哲学的问题——我所言的民法哲学是一个开放的体系，它为各个向度展开：西方与中国的哲学传统、政治哲学、法律哲学、社会哲学以及经济哲学等学科场域。我们也可以把上述问题置换成一个实质性的问题，即：我们据以重构中国民法学的理想图景是什么？我们的这个问式，是以邓正来教授《中国法学向何处去》一书中核心命题之一——思考中国法律/法制的理想图景——为基础的。故此，我们不妨将邓正来教授反思并批判包括民法学界在内的法条主义的一段文字引证于此：

　　“但是我们必须指出的是，由于，法条主义，所关注的基本上是既有法律条文中的具体概念、具体规定和具体制度这样一些技术性颇高的专门问题，因此严格地讲，，法条主义，论者并没有就他们自己的各种，法律说法，形成某种类似于，权利本位论，那般系统的理论或理论模式……，法条主义，论者所从事的基本工作乃是试图建构一个在概念系统上必较完整、逻辑自洽、传达便利和运用有效的有关各部门法的规则体系或系统……一些，法条主义，论者认为，他们能够通过严谨的分析而发现这种逻辑结构或方案，比如说刑法或民法的逻辑结构或方案……但是我们必须指出的是，首先，一如我们所见，，法条主义，论者的这项预设惟有根据那种，方法论本质主义，在把那些独立于立法机构而存在的，自生自发规则，切割掉或者统合进立法之中的前提下方有可能得到成立；而且这种对立法所做的，方法论本质主义，设定本身，也表明了他们相信理性能够解决法律发展中所存在的各种问题……”[2][page]

　　在邓正来教授所作出的知识增量的基础上，我个人以为：中国法律的理想图景需要在各种参照下、在各种脉络已经形成并能够展开讨论的条件下生发而成。但是，当我们将目光回转到民法学场域，由于其尚未形成初步的学术脉络/传统，因此难以跨越这个问题而直接达致中国法律理想图景。所以，目前的任务是点滴的建设法学传统。一个法学传统的形成是无论如何也不能够没有哲学的担当，我们在处理各种法学问题、在做价值判断时需要支持自己观点的理据和判准——可以确定的是，循环论证不能够成为我们的判准，比如这样一种实证观点：法律的有效性来源于立法机构，而立法机构的立法依据又指向法律。同时，判准也不能够是常识性的意见、随意性的发言以及单纯的他人言述。比如，我们经常见到民法学论文乃至专著中有这样的表述：A如此说，而B却另有他说，最后本文的作者支持A的观点。至于为何支持A，可以不给理由，或者给出几点理由。但是所给出的理据多为上述常识性的意见或随意性的发言。我们之所以认为这些方式无法对民法学研究在知识上有所增量，是以此判断为依凭的：对某个问题做分析或价值上的选取一定要以一项复杂的知识系统为基础。或者说只有一种复杂的模式才能解释比其简单的或者单一的模式，并解决相关的问题。这就从更本上否弃了常识性的意见或随意性的发言，因为这些意见或发言并没有一个知识传统作为其前设性的知识支持。所以，我们也就无法得知我们的发言是否已经在某个知识传统当中为前人所讨论过，他们累积下来的知识脉络即是我们今天知识得以增长的根基——实际上，这是知识生产与再生产的问题。

　　立基于这些思考，我选择了哈耶克的理论体系——哈耶克继承了始于约翰。洛克（John locke）、尤其是伯纳德。孟德维尔（Bernard mandeville）和大卫。休谟（David hume），后又经由乔赛亚。塔克（Josiah Tucker）、亚当。弗格森（Adam Ferguson）和亚当。斯密（Adam Smith）、以及埃德蒙。伯克（Edmund Burke）一脉的古典自由主义传统——作为自己的知识支援，进而尝试分析一些问题——尽管这种尝试目前还是非常粗浅的。但是我必须做出说明的是：哈耶克理论只是众多理论传统当中的一脉理论，它能够成为我们做判断的知识基础，但它决不是我们惟一的实证化的理论判准——这种判准是根本不可能存在的。

　　本文在民法学部分选择了侵权责任形态这个题域作为我们的研究方法的尝试，基本上是有这样的考虑与说明：对以侵权责任形态作为分类学，进行侵权责任与侵权行为的研究，目前尚未有足够的重视；我们需要说明的是，侵权责任形态是非常繁复庞大的系统问题。本文虽名为侵权责任形态考，但是却并不在于重构一个整体的侵权责任形态体系，而只是选取了侵权责任形态之中的一种形态以及引起此一形态的侵权行为类型之中的一个类型，即侵权连带责任与共同侵权行为。之所以如此，意在提出反思与批判的问题点并努力尝试新的方法。因此，也可以说本文的题目是一假性命题。[page]

　　基于此，本文的论述框架/步骤为：除了本导论外，我们将在第一部分介绍哈耶克法律哲学的基本问题脉络、哈耶克的责任观与方法论，而这些理论体系则构成了本文的知识论基础。在第二部分，我们在综述侵权责任形态的基础上，运用哈氏理论着重分析了侵权连带责任与共同侵权行为中的一些主要问题（在对侵权连带责任的分析中，我们采取的是多点式的序列分析；而在对共同侵权行为的分析中，我们选用了核心问题的分析方式）。

　　第一部分：哈耶克的法律哲学观、个人责任论与个人主义方法论进路——本文的知识论基础

　　哈耶克法律哲学简述

　　我们的言述从法律的目的出发，在哈耶克的理路中法律乃是一种抽象规则，他习惯称之为一般性行为规则。哈耶克认为，一般性行为规则的目的——亦即法律的目的——在于维护一种同样是抽象的社会秩序[3]，并且这种社会秩序是相对于命令为旨归的外部秩序而言的内部秩序。关于法律的目的，哈耶克撷取了观念史上两种不同的进路并对之加以批判，从而使法律的真正目的得以凸显。第一种进路来自于“伊曼纽尔。康德对正当行为规则，无目的，性的强调”。哈耶克对于康德关于法律无目的性的解读，我们可以为其设定两重向度：一是法律本身独立于任何人的专断“目的”，它具有普遍性的逻辑；二是法律不欲求另外一种状态的实现。显而易见，前者是勿庸置疑的，无论是康德的法律观还是哈耶克自己的法律哲学都是排斥专断目的的。然而后者却容有争辩，Roscoe Pound曾援引Caird的话指出：“在康德看来……法律的目的也就是，使具有自我意识的人避免彼此冲突，亦即确使每个人都以一种与所有其他人（他们也同样被视作是目的本身）的自由相符合的方式行使其自由。，”[4]哈耶克立基于对康德关于法律无目的性的解读，提出了自己的批判点，“但是，如果我们把这样一种旨向纳入，目的，的含义之中，即旨在实现一些有助益于形成那种无从预见其特定内容的抽象秩序的条件，那么康德对于法律目的的否定，只有就某项规则被适用于某个特定情势而论才是合理的，但是对于整个规则系统来说，康德对法律目的的否定则肯定是没有道理的。”[5] 哈耶克言简意赅的说明了这样一个道理：整个法律系统（一般性行为规则）不针对任何特定的具体问题，也就是说法律适用于具体案件时是无目的性的，不旨在于达成特定的结果。但是，面向未来的整体法律却旨在实现一种抽象的内部秩序。哈耶克所批判的第二种进路，是“边沁和耶林（Ihering）等功利主义者视目的为法律核心特征的观点”。众所周知，由边沁开创的功利主义者认为“最大多数人的最大幸福”这一标准应当被用作检测每个人行为的判准。从而将不符合此项标准的人之行动切割出去。哈耶克认为：“如果，目的，指的是特定行动所具有的具体且可预见的结果，那么边沁的特定论功利主义就肯定错了。”[6] 哈耶克指出，休谟的观点是可以超越上述两种进路的，“然而，休谟则强调指出，我们应当关注整个法律系统的功能，而无须考虑它们的具体结果；休谟的这个洞见当能够使此后的论者不再受困于这种混淆”[7] 依循这个脉络，哈耶克关于法律旨在实现一种内部秩序的观点得到强化，这可以具体表述为：法律不受任何特定主体的目的的束缚，它是由不特定人的目的生发而来的。换言之，法律是通过为“那些在整体上并不为任何人所知道的众多的不同目的提供手段”——“法律肯定不是为了实现某一已知目的而创制出来的，而毋宁是因为它能够使那些依据它而行事的人更为有效地追求他们各自的目的而逐渐发展起来的”——而确立自己服务于内部秩序的目的。既然法律服务于一种内部秩序，那么我们当如何鉴别这种作为法律之服务对象（目的）的内部秩序的特征呢？这实际上指涉的是哈耶克的社会秩序分类学，“哈耶克把所有结社、制度和其他社会型构的社会秩序类分为不是生成的就是建构的：前者是指，自生自发的秩序，，而后者则是指，组织，或者，人造的秩序，”[8] 首先，哈耶克立基于其以心智理论与知识论为依凭的有限理性论指出，人的心智在面对相对同质性的特定时空情势时会形成一种“常规性”。从这种事实性的“常规性”当中会产生出一般性规则；同时，由于任何人都不可能预见到全部特定时空情势的所有细节，就是说任何人都要面对一种经验的必然无知，所以人们须要一般性规则告知他们如何面对未来不特定的一切因素。在一般性规则的参照下，人们在互动的基础上形成一种自生自发的社会秩序——亦即内部秩序。而使这一切应运而生的原动力只是因为在一般性规则的界分下的人之行动。这就排斥了内部秩序是由预见到了该结果的人之刻意设计的创造观。内部秩序的规定性要求该种秩序必定是抽象的秩序，因为在一般性规则的型构下人之互动关系本身是极为繁复的，这不仅是因为我们的心智无法把握所有的关系，更是因为这些关系是在不断的变化当中定义自己。正像哈耶克所指出的：“自生自发秩序的存在无须为我们的感官能力所及，因为它有可能是以那些只能被我们从心智上加以重构的纯粹的抽象关系为基础的。”[9] 但是，一种组织的秩序——亦即外部秩序，却是由先定的组织者的具体意志为指向，通过将其施加于科层化的下层机构的层层推进，最后实现组织者的目的。而这样一种过程所形成的秩序就是组织秩序或外部秩序。这种人造的秩序是相对简单的，由于它受制于组织者的目的或意志，所以一切因人之理性的限度所具有的必然无知，也会承继于这种外部秩序。所以，这种外部秩序/组织秩序只是那种较为原始的相对简单的行动秩序，其甚至无法称为逻辑网络，而往往是具体的行为秩序。哈耶克进而指出，我们的文明得以建基于其上的正是前述自生自发秩序（或内部秩序），因为它充分意识到了人类的永恒局限——经验无知。这种自生自发秩序赋予人们互动意义上的创造力，进而使社会能够向着一种任何人都无力预见到的文明的方向发展。但是，这种发展必须要依凭于一般性规则，那么这种型构文明进程的一般性规则要符合何种条件呢？与内部秩序和外部秩序的界分相对应，哈耶克对于规则的认知同样是以内部规则与外部规则的严格划分为基础的。“所谓内部规则，乃是指社会在长期的文化进化过程中自发形成的规则，亦即哈耶克所谓的严格意义上的法律；它们是指那些，在它们所描述的客观情势中适用于无数未来事例和平等适用于所有的人的普遍的正当行为规则，而不论个人在一特定情形中遵循此一规则所会导致的后果。这些规则经由使每个人或有组织的群体能够知道他们在追求他们目的时可以动用什么手段进而能够防止不同人的行动发生冲突而界分出确获保障的个人领域。这些规则一般被认为是，抽象的，和独立于个人目的的。它们导致了对平等抽象的和目标独立的自生自发秩序或内部秩序的型构。，”[10] 构成内部规则要具有下列几项逻辑要素：第一，哈耶克以其复杂现象论为知识基础，提出内部规则是以我们的心智所重构出的抽象的原则。它并不指涉任何特定的具体问题：由于一般性规则并非是回溯既往的规则，所以其并不指向以往的具体事件；一般性规则也不是预知未来的特定的具体情势的所有细节，那么它也不会是指涉未来的特定时空情势。哈耶克认为，“理想形态的法律（Law in its ideal form），可以被认为是一种指向不确定的任何人的，一劳永逸，（once-and-for-all）的命令，它乃是对所有时空下的特定境况的抽象，并仅指涉那些可能发生在任何地方及任何时候的情况。”[11] 第二，内部规则所具有的第二项要素，是它独立于任何人的专断意志。我们也可以把这种特征称之为“目的独立性”。内部规则来自于每个人在追求自己目的的时，对于这些文化传统默会的选择适用。但是作为一个整体，这些规则却是独立于任何人的目的的。内部规则所具有的这项特性，与外部规则构成对照。外部规则是围绕着组织者的目的/命令/意志而建构并解释适用的。第三，内部规则几乎都是“否定性”的，“即它们禁止而非命令一些特定的行动”[12].正当行为规则/内部规则所具有的否定性特征可以从“约束”与“强制”两个术语的辨析中见出。约束的状态是由规则告诉我们何者不能为，进而在其所划分的空间内我们可以运用自己的知识依据自己的方式追求自己的目的；而强制的状态则是由规则告诉我们必须去做什么，这使得我们无法运用自己的知识也无法追求自己的目的。正当行为规则的内质是约束，所以它会禁止进而否定我们的一些做法（因为这些做法侵犯他人的同样确获保护的私域），但是几乎不会强制我们必须去做什么。从内部规则所具有的上述三项特性中，“我们可以发现，内部规则的主要功能乃是在于明确个人行动的确获保障的领域：告诉每个人何者规定是他所能信赖的，何种物质性东西或服务是他可以用来实现他的目的的以及他所具有的行动范围是什么。”[13] 理解这个问题，须要从以下几个方面展开：第一，法律规则予以调整的是会影响到他人的个人行动，如果世界上只有一个人孤单地生活着 [14]那么法律这种价值体就不会出现；或者，一个人只在自己家中从事着丝毫不会影响到他人的行动，那么法律是不会干预他的（事实上，人之行动默会地受到前定法律的影响）；第二，既然法律所调整的是人们之间的互涉性的行动，那么这种调整的时间向度如何呢？是事后追及还是前定的范导呢？法律所具有的这种机制，不仅是在行动作出时对其进行否定。而更是在行为人实施行动之前告诉他什么是他可以动用的手段——这往往是以默会的形式达致的。一言以蔽之，法律的主要功能在于调整人们的行为预期，进而克服人在面对新的领域时对事实的永恒无知；第三，人们的行为预期千差万别，法律只在于保护一部分行为预期，而否定其它的行为预期。在一个高度复杂的社会当中，所有的外部环境以及人的心智均处于不断的变化当中。只有赋予人们不断的针对新的情势进行调试的自由，即人们可以运用自己的知识追求自己的预期，那么每个人的许多预期才有可能得到实现。这就告诉我们，对每一个行为预期均给予保护，只会扼杀创造力进而使更多的预期落空。那么，究竟什么样的预期应当得到保护呢？第四，回答这个问题是法律的职能之一。“迄今为止，人类只发现了一种方法，亦即通过确定（更确切的说，就是经由把规则适用于具体事实的方式而使人们能够识别出）只有特定的个人可获准处置而任何其他人都不得干涉的一系列物品的方法而为每个个人界分出所允许的行动范围……换言之，这里所需要的乃是那些在每时每刻都能够对每个人确受保障的领域之边界加以确定并因此能够对，你的，和，我的，做出界分的规则”[15].虽然说，私有财产权制度是人类所发现的最重要的规则。但现代社会却早已将其细致化。比如参照财产权规则而生发的人格、自由等价值观念，制度上的劳动分工、知识分工。“法律、自由和财产权，乃是一种密不可分的三位一体。这是因为任何普遍行为规则意义上的法律，都是通过制定那些使每个人都能够确知他的自由活动的范围的规则来确定自由领域的边界的”[16][page]

　　哈耶克论自由与责任

　　社会秩序的维续、行为规则的遵循，与课以责任对行为人在不特定的情势中活动产生影响具有一定的相关性

　　“自由不仅意味着个人拥有选择的机会并承受选择的重负，而且还意味着他必须承担其行动的后果，接受对其行动的赞扬或谴责。自由与责任实不可分。”[17] F. A .哈耶克教授在其名著《自由秩序原理》中的这段文字，充分指出了责任在现代社会中的寓意与其归属脉络。置言之，责任与自由——自由不仅是现代文明社会的创生力量，还是维续秩序的基础——犹如孪生观念，不可分离其一。

　　1．“课以责任的正当理由，因此是以这样的假设为基础的，即这种做法会对人们在将来采取的行动产生影响；它旨在告知人们在未来的类似情形中采取行动时所应当考虑的各种因素”[18]应当指出，课以责任的目的，并不是说个人是其境况当然的、唯一的全涉性判断者。这是因为人的理性的有限性，能够为我们有意识掌握的知识是谨少的。那么，这绝非意指人的理性的无用论，而是如果能够正确认识到理性的限度是我们理性得以发挥作用的最佳环境。同时，我们并不能够知道谁知道的比行动者本人更清楚，而且我们又希望每个人都能够充分发挥自己的能力。所以，我们希望责任机制会对行为人在其即时性环境中活动产生影响，行为人将责任规则纳入到其考虑范围之中，进而比不具有责任机制时更充分的运用其能力。在某种向度上，责任具有范导的作用。由于人的心智秩序以及主体间的心智模式会在演化的过程中产生一定程度的相似性，所以人的行为具有部分的连续性，而且主体间由于遵循规则在面对特定时空情势下的回应会具有部分的基础性相似。责任机制会引导我们在这个脉络中去充分遵循规则，这样作的结果会导致一种理性不及的自生自发社会秩序。唯有这种自生自发社会秩序以及其得以生成的基础性规则，会部分克服人的心智所要面对的必然无知（尤其在开放性的现代社会）——但这一切却又因每个人具有自由这一点而成为可能，换言之，自由是自发社会的内核。这样看来，责任与自由的关联性、互补性，进而与规则和自生自发社会的互动性便不难于理解了。我们也可以置换成一个实质性命题：“信奉个人责任，其主要的作用就在于它能使我们在实现我们的目的的过程中充分运用我们自己的知识和能力。”[19]

　　2. 既然责任机制具有范导性的作用，而且一如上文所述其并不预设个人具有唯理性进而能够对自身境况做出全涉性的判断，所以激励也可以认为是责任机制的另一个面向，那么，它就不能够适用于未成年人、精神病患者。从文化进化的习得属性来看，“它假定一个人能够从经验中习得知识和教训，并能够用这种方式习得的知识和教训去引导他的行动；因此对自由的主张，对于那些从经验中尚未习得足够的知识或无能力习得知识的人，不具有适用力”[20] 如果一个人不能对其所面对的特定时空的即时性环境做出符合其动机的反应，也就是说，他的动机和行为模式是断裂的，他也无法理解他的动机和行为模式，一定程度上经验也无法得到累积，行为的常规性与连续性形成断裂。那么范导性对他而言也失去了意义。[page]

　　3. 如果责任要具有意义，那么它是以个人责任为基础的。这里需要着重强调的是，个人责任的反面绝非共同责任或连带责任，而是唯社会责任。“自由提出的要求是：一，个人责任的范围只能以他被认为可以作出判断的情形为限；二，他在采取行动时必须考虑他的预见力所及的责任对他行动的影响；三，尤为重要的是，他应当只对他自己的行动负责（或对那些由他监管的人的行动负责）——而不应当对那些同样具有自由的其他人的行动承担责任。”现在的问题是，“不断提醒我们对我们的社区、我们的国家或者我们的世界中所有需要帮助或不幸的人负有社会责任的做法，无疑会造成这样的结果，即它会不断地弱化我们的责任感，直至我们无从界分那种需要我们采取行动的责任与那种不需要我们采取行动的责任之间的差别。”“正如针对一项财产而言，如果所有人都有所有权，那实际上无异于没有人有所有权” [21] 因此，所有的人都有责任，也就是没有人有责任。我们所需要的不是一个空泛的词汇，而是以个人为承担者且对承担责任的条件具有原则性的指引，即一般性规则的潜在进路。如果我们不是对我们自己的行为承担责任，那么范导性的作用与一般性规则就会渐渐式微。更为重要的是，泛化的责任论者遮蔽了一个实质性的问题，这将导致我们不但无法因所承担的责任而有所施为，更可能会由于利益集团的手段而落入危险的境地。这样的一个困惑就是，谁能清楚的知道谁需要得到帮助呢？尤其是我们要怎样去给与帮助呢？而不是走到它的反面，干涉别人的私域呢？除非我们能够把握所有特定时空的情势，而且将其相互间的关系项彻底了解，并且预知未来的而且是随时不断的变化。但是，通过我们理性的社会进程可以得知，我们永远也无法脱开我们自身而对自己有清楚的认识，更不可能无视行为规则与社会时空情势对我们心智的作用而试图去彻底了解整个环境，遑论还要在不断变化的过程中预知未来。经验告诉我们，只要我们在处理自己事务时遵循一般规则，不去侵犯他人的私域，那么在整体上会有不可预知的人像我们从他人行为中受益一样从我们的行动获益。需要申明，我们在这里并不是主张一种无为主义。毋宁说是界分原则与偶合性：毋庸置疑，在社会进程中，我们只需要遵循抽象的、目的独立的且否定的一般性规则。[22] 这就要求我们只对我们自己的行动承担责任。无可否认，在偶合性的情势中，我们也会依凭经验去担负一些并非我们自己行为引起的义务或责任，但是同样无可否认的是，它绝非一种常规性。

　　哈耶克的方法论个人主义

　　1.我们这个世代的许多问题不能不与18世纪启蒙与唯理性相联系，从某些意义上说甚至是后者的谬误在当代的沉积。去魅化使得我们不再信奉我们所不能够用眼睛观察到的、不能够用耳朵听见的、更为主要的是不能够以思维明确意识进而推论出来的任何事物。“法兰克福学派思想家质疑人是否真的可能成为支配万物的主宰。当法兰克福学派创始者霍克海默提到科学把价值领域留给宗教时，并不意味着科学的谦逊自制，而是意味着科学的无所不为，因为这意味着科学排除了价值评判的正当性而以科学本身为惟一的价值……人进而迷恋神话般的崇拜自己所创造出来的一切，以致人自己的地位越来越卑微，甚至失去自己的主权，而人虚构的创造物却成为坚不可摧的真实，最终乃是人活在自甘被奴役的困境当中。”[23] 阿多诺及其学生哈贝马斯依然在反思这个问题：“法兰克福学派二号人物阿多尔诺也同样忧心人无限高举的主体宰制万物，把自己视为绝对者，而把万物仅仅视为受宰制的对象，不但不再尊重其独特性，反而强制地要求齐一的一致。……阿多尔诺担心的是，当人的主体不断地被提升时，周遭存在全都被转化成其客观对象，那时人自己就提升成为绝对者了，而忽略了真正绝对的应当在于，任何被造者都具有无条件的权利，不但不可被忽视而且应当按照其原本面貌被承认接纳，，于是被造者的绝对尊严被践踏在绝对主体的脚下，这种对他者的不尊重，否定了每一个存在者都有其独特性。……2001年哈贝马斯荣膺德国专业协会和平奖，在致谢演讲最后论及基因技术决定遗传组合的议题时，他忧心忡忡地说：……问题的关键在于，必得是层次高于人者决定人，才有可能让人经历自由，而不会有人决定人所带来的人的自由被人限制的困境。因此，他质疑说：，第一个按照自己的好恶设计他人自然形状的人，难道不同时也会毁灭他人在同类中保持自己独特性的自由吗？，”[24] 哈耶克对这种担心做出了实质性的推进，他从一般性原则在现代社会所遭致的境遇——启蒙在一定意义上蒙蔽了人的眼睛，当然我们是指涉人的心灵的眼睛。短视的人们只顾及眼前的利益，为了达成所谓的结果而投向权宜之计和中庸之道。原则被人们广泛的放弃了，甚至将持守之人指责为不切实际的教条主义者——的视角，指出其中的悖谬：“第一，一个人在处理社会事务的时候不死守固有的原则，而是，按照事情的是非曲直，来决定每个问题；第二，一个人不仅在一般情形中接受权宜之策的引导，而且还随时准备在彼此观点发生冲突的时候寻求妥协。”[25] 此外，哈耶克还提及到实用主义，“如我们所知，在过去30年的岁月中一直占据支配地位的那种实用主义观点，实际上根本就没有增强我们控制发展情势的能力，反而把我们推到了一个任何人都不希望看到的境地之中”[26] 就我对哈耶克思想的理解而言，实用主义与社群主义以及中庸主义都应当分属于知识的谬误或僭妄。因为，就像它们的名字一样，我们的手中根本就没有任何尺度可以划分出什么才是实用的或者什么是中间路以达到不偏不倚进而形成所谓的均衡。如果我们一意孤行，就必定会迷失方向进而落入利益集团或强制者的网罗。换句话说，在这个问题上我们并无他择，任何社群主义、中庸主义、实用主义的哲学都将因其事实性知识和理论性知识的永恒局限而阻碍我们的社会进程和毁灭人自身的价值。[page]

　　哈耶克告诉我们，他所研究的题域——一套原则的哲学——来源于这样一种传统，即大多数西方国家的政治传统之中。但是，研究由于以下问题变得困难重重：“第一，正如人所周知的那样，当今的政治术语极其含混不清，甚至同一个术语对于不同的群体来说都往往意味着几乎相反的意思；第二亦是一个更为严苛的事实，即同一个语词好像还常常把那些实际上信奉彼此对立且不可调和的理想的人归为了一类人。”[27] 至于个人主义已几近失意，论者们可凭借一己之欣而将其向任何方向扭曲。但是，尽管情况十分棘手，权宜之计依然没有影响到哈耶克的判断，他仍决定将自己的研究冠以个人主义之名。虽然个人主义本身既是一不可放弃的价值，然而两种运思脉络更是支持着哈耶克的选择：第一，个人主义在世界中的传播依然是哈耶克研究路向上的必不可少的积淀；第二，个人主义与社群主义有着千丝万缕的渊薮，个人主义中必定隐含着对社群主义的批判。

　　2.任何理论都有其脉络，在理论脉络内才能够开放出所研究的结论或方法等是否有所增量的问题（随便指出，邓正来先生的研究告诉我们，任何知识的增量都是建立在批判的基础上的，只有立基于理论脉络之中我们才能够知道我们所研究的问题是否具有意义以及是否为前人所研究过，而他们的结论与论证方法又是怎样的。这也可以说，理论或知识的展开必须要以理论脉络为参照系，后者可以不具有判准的意义，但是必定具有参照的意义。同时，只有我们开放出前人所未意识到的问题，我们才谈得上理论或知识有所增量的可能性。这种可能性经由知性的努力才会具有意义判准的效力）。哈耶克显然尤为重视理论脉络的意义，他写到：“在我解释我所谓的真个人主义（true individualism）的含义之前，先扼要地讨论一下这种真个人主义所属的那种知识传统，也许是不无益处的。”[28] 哈耶克指出，真个人主义的传统渊源，至少在现代意义上，始于约翰。洛克（John locke）、尤其是伯纳德。孟德维尔（Bernard mandeville）和大卫。休谟（David hume），后又经由乔赛亚。塔克（Josiah Tucker）、亚当。弗格森（Adam Ferguson）和亚当。斯密（Adam Smith）、以及埃德蒙。伯克（Edmund Burke），这种真个人主义的理论脉络首次得到成功的型塑。在19世纪，有两位伟大的论者承继了真个人主义，并对其作出了极为精彩的阐释。他们是：阿列克赛。德。托克维尔（Alexis de Tocqueville）和阿克顿勋爵（Lord Acton）。与此同时，唯理主义的思想流派也正在不同的向度上展开，他们在笛卡尔式的唯理主义（Cartesian rationalism）的裹挟下，以“百科全书”派成员（Encyclopedists）、卢梭（Rousseau）和重农主义者为代表，形成了一种与前述真个人主义完全不同的理论脉络。[page]

　　3. 哈耶克的真个人主义是在既批判原子论的伪个人主义又批判社群主义或集体主义两个向度上展开的。对于真个人主义而言，原子论的伪个人主义是及其荒谬的，这不仅体现在后者将个人视为一种孤立的、自足的本体，而且这种孤立的原子还被赋予了道德与智识上的全涉性的禀赋。而另一方面，社群主义或集体主义者，完全无视个体的独立价值与意义，并且在原始的拟人化思维的促动下，竟然认为所谓“国家”与“社会”这样的现象具有整体性实体的地位，进而认为其能够进行思考并具有自己的意志。这在哈耶克看来，是一种十足的“返祖现象”与“恋古情结”。哈耶克告诉我们，真个人主义，首先是一种关于社会的理论，是用来认识人类的心智与社会之共同进化的方法论。但是，所谓“关于社会的理论”，也决不是认为社会是一个本体论上的实体，而只是具有关系性视角意义上的现象。我们将在以下几个方面认识哈耶克的真个人主义：

　　第一，真个人主义，是以理论心理学与知识论上的“理性之限度”为依凭的。在理论心里学的观察上，哈耶克指出，我们的心智实际上是一种秩序，但是这种秩序却决然不同于物理秩序。后者被恩斯特。马赫赋予了一种与心智秩序一一对应的所谓“感觉性”地位，这里的关键毋宁在于，马赫理论可以通过对物理世界的研究达致对心智世界的型塑。这是一种决然的唯物论立场。哈耶克坚决的批判了马赫主义，他认为物理秩序与心智秩序是根本不同的两类秩序，心智秩序正是在物理秩序无法解释的终点上作为自己的起点。首先，哈耶克认为，心智秩序一定不是简单的可以划分为单个神经脉冲并且由这些神经脉冲叠加起来的综合体。而心智秩序实在是一种关系型视角。各个神经脉冲是在与其他脉冲相关联的意义上才确定自身的。从动态上看，这是一种心智的分类过程，这里应当足够引起我们注意的是心智分类的复杂分类模式，这是因为在分类过程中不仅相同或相类似的脉冲被分成一种类别，而当后续脉冲的冲击由于这种后续脉冲的随附所具有的性质，会将这些后续脉冲分到相应的类别中，同时也不乏对原有脉冲修改的可能性。进一步讲，脉冲分类所导致的脉冲组之间又会形成再一次的分类过程，而这种分类过程之间又会再次分类，以至无穷。再者，由这种分类所导致的相对恒定脉冲组会形成一种准恒定地图，此种地图对于整个分类过程而言具有参照判准的性质或意义。这样，一种心智秩序的脉络便呈现出来，但是我们的理性或心智能力对这种心智秩序的认识只是微小的一部分，而且我们只能够在原理上去认识或解释这种秩序，而决不可能确知它的每一个细节。这是我们心智的认识能力的永恒的局限性。[page]

　　在社会知识论的向度上，哈耶克指出，文明能够使我们从我们所不意识的其他人的行为中获益，但是这些其他人所面临的特定时空环境的情势作为一个整体却是我们永远无法得知的。具体言之，我们在从文明之中获益的同时，却必须以下述无知为前设，它们表现为：（1）人们对于大多数决定所有其他人的行为的情势存在着不可避免的无知。（2）行动者对于其开始行动时所遵循的社会行为规则处于部分的无知状态。（3）行动者对于自己为什么要使用某种形式的工具（传统和制度）是无知的。（4）行动者对于自己在多大程度上依赖于某一行动方式而不是他种行动方式亦是无知的。换言之，我们的理性具有一些内在限定性：“一方面，个人理性在理解它自身运作的能力方面有着一种逻辑上的局限，这是因为它永远无法离开它自身而检视它自身的运作；而另一方面，个人理性在认识社会生活的作用方面也存在着极大的限度，这是因为个人理性乃是一种植根于由行为规则构成的社会结构之中的系统，或者说个人理性并不能独立于其赖以存在和发展的社会制度和文化环境，所以它也无法脱离生成和发展它的传统和社会而达致一种能够自上而下地审视它们并对它们做出评价的地位。[29] 我们也可以把无知问题置换成一些对应项来把握：首先，在社会生活进程中，不仅存在着劳动分工，而更是具有广泛的知识分工性质——只是这种知识分工未被我们所意识而已。所有在社会秩序中运作的个人，由于面对特定时空的情势，所以会获致一种分立性的个人知识。这种只为个人所具有的知识在整体上实是无法为任何一个单一心智所拥有。也即是说，这是一种经验性无知。但是，传统之于我们的一般性规则却可以部分克服这种经验性无知。这是因为，社会经由试错性的自生自发进程，而将一些解决（或回应）特定时空情势的模式留存（或积淀）下来，这些规则会内化在我们的心智之中，以使我们在面对未来不特定时空情势时，可以知道（默会）如何去应对。其次，这种一般性规则只是为所有参与社会进程的个人在”知道如何“的层面上所共同遵循。但是，我们决不可能全涉性的知道这些规则的具体内容、发展演变以及其与其他规则之间的互涉关系等等，也即是说我们对于一般性行为规则在”知道那个“的层面上具有无从救济的无知。我们可以通过援引马永翔博士的一段文字来进行深入的了解：

　　“在这两种逻辑范式中，无论是相对于，分立的个人知识，的，经验无知，，还是相对于，默会知识，的，哲学无知，，它们在本质上都是一种不可避免的，必然无知，（necessary ignorance）。具体说来，一方面，尽管相对于，分立的个人知识，的，经验无知，可以通过一般性规则得到部分克服，但就这种无知的根源，即人的心智或理性能力的，实践限制，而言，这种，经验无知，总是不可避免的。任何人，包括计划论者，在经验或实践的层面上都不可能把握像市场、社会这样的复杂现象的所有细节。在这个意义上，任何人除了拥有与自己的生活计划直接相关的那一点点个人知识外，对市场和社会运作的其他绝大部分细节情势都处于不可避免的，经验不及，的无知之中。另一方面，相对于，默会知识，的，哲学无知，之所以是必然的或不可避免的，是因为他的根源除了人的心智或理性能力的上述，实践限制，外，更根本的则在于其，绝对限制，。确切而言，按照哈耶克的理解，人的心智实际上是由各种规则构成的一个具有整体特征的关系结构或关系秩序，若要完全解释心智之中的任一部分或任一心智规则，我们都必须同时解释整个心智秩序或整个规则系统，而这在哈耶克看来是不可能的。在这个意义上，相对于，默会知识，的，哲学无知，作为一种相关于一般性规则的无知，就是一种绝对的不可避免的，必然无知，。[30][page]

　　第二，真个人主义与伪个人主义和集体主义的严格区分，更体现在：“一种观点在一般意义上认为，理性（reason）在人类事务中只具有相当小的作用；这就是说，这种观点主张，尽管人类事实上只在部分上受理性的指导，尽管个人理性是极其有限的而且也是不完全的，但是人类还是达致了他所拥有的一切成就；另一种观点则认为：第一，所有的人都始终可以平等且充分地拥有理性（Reason，亦即用大写字母开头的，理性，）；第二，人类所达致的每一项成就都是个人理性控制的直接结果，因而也受着个人理性的控制。我们甚至可以这么说：前一种观点乃是人们敏锐地意识到个人心智之局限性的产物，因此它促使人们对那些有助于个人创造出远比他们所知道者更伟大的成就的非人格的且无个人特征的社会过程采取一种谦卑的态度；而后一种观点则是人们过分相信个人理性之力量的产物，因而也是他们蔑视任何并非理性刻意设计之物或任何为理性无法充分理解之物的产物。”[31] 哈耶克这段文字非常重要，因为这为哈耶克进一步指明真个人主义的认识进路开放了可能性，“我们发现：第一，人类赖以取得成就的许多制度乃是在心智未加设计和指导的情况下逐渐形成并正在发挥作用的；第二，套用亚当。弗格森的话来说，，民族或国家乃是因偶然缘故而形成的，但是它们的制度则实实在在是人之行动的结果，而非人之设计的结果，；第三，自由人经由自生自发的合作而创造的成就，往往要比他们个人的心智所能充分理解的东西更伟大。这就是乔赛亚。塔克、亚当。斯密、亚当。弗格森和埃德蒙。伯克所阐发的伟大论题，亦即古典政治经济学做出的一项伟大发现：它不仅构成了我们理解经济生活的基础，而且也为我们理解大多数真正的社会现象奠定了一个基础。”[32] 个人以为，哈耶克揭示出了文明如何得以可能的原动力，一开始人们谦卑的工作，充分尊重自己无法理解但却时时型构自己的力量。要理解或解释一种现象，只有比其更复杂的系统才有可能；低级或相等的模式，永远无法理解或解释比其自身更加复杂的现象或模式。那时的人们对这项命题有可能是不意识的，但是却时刻在践履着它。遗憾的是，启蒙以降，带给人们另一种进路，所谓笛卡尔式的明确意识的理性问题裹挟着人们的心灵，唯理性的行为几乎终结了人们的文明社会进程：意图刻意设计却永远也无法得以穷尽所有问题；认识自己，却忘记了“解释我们自己的知识，要求我们要知道比我们实际所知更多的东西”[33]这样一种显然自相矛盾的逻辑障碍；对于我们无法达成共识的一些我们认为对我们具有重大影响的观念，我们发明出了一种以多数意见宰制少数意见的身披所谓“民主”外衣的利维坦，不论这个利维坦是以个人独断为基设还是以多数独裁为终点；各种各样的并不怎么谦卑的解释模式打碎了束缚在我们有可能傲慢的心灵之上的道德枷锁，法律的唯意志论、社会的唯经济论、认识现象的唯物质论……。或许这种自我毁灭的步伐还要无限制的进行下去，但是一条足以凸显自身的命题，足够命令我们对它进行持续性的思考，而这就是：或许文明的实质正意味着我们去领受那种无法为我们全涉性认知的力量带给我们的秩序，而不去破坏那种自生自发的社会/文明进程。[page]

　　注释：

　　* 弗里德里希·A·哈耶克（1899－1992），二十世纪最重要的古典自由主义思想家，著名的自由主义学术团体“朝圣山学社”（The Mont Pelerin Society）的领袖人物（连任12年主席），1974年诺贝尔经济学奖得主（与谬尔达一起）。哈耶克出生于奥地利维也纳，在维也纳大学学习法律与经济学，并于1921和1923年先后获得法学与政治学学位。在第二个学位的博士论文撰写期间，哈耶克在由路德维希·冯·米塞斯主持的处理战后事务的临时机构做了18月的公务员。1923年3月，经约瑟夫·熊彼特的介绍，哈耶克只身来到美国并在纽约亚历山大·汉密尔顿研究所任研究助理。1924年哈耶克回到维也纳，在米塞斯那里重操旧业并于1927年被任命为奥地利商业周期研究所主任。1931年至1950年哈耶克在伦敦政治经济学院担任经济科学与统计学教授。二战后，哈耶克访问美国并担任芝加哥大学社会与道德科学教授。1962年6月，哈耶克受聘于弗莱堡大学担任政治经济学教授。1974年，哈耶克和谬尔达一起获得诺贝尔经济学奖。1984年，在英国首相撒切尔夫人的极力劝说下，哈耶克接受了“荣誉之伴”的称号。1992年，哈耶克在弗莱堡的家中逝世。哈耶克有着长达60年的学术研究经历，主要涉足哲学、经济学、法学、政治学、伦理学、观念史和心理学等学科，并且均有相当的建树。哈耶克教授的主要著作有：《货币理论与商业周期》（1929－33）、《价格与生产》（1931－33）、《通往奴役之路》（1944）、《个人主义与经济秩序》（1948）、《科学的反革命：论理性的滥用》（1952）、《感觉的秩序：探究理论心理学的基础》（1952）、《自由宪章》或译《自由秩序原理》（1960）、《哲学、政治学与经济学研究》（1967）、《法律、立法与自由：自由主义正义原则与政治经济学新论》（第一卷 规则与秩序）（1973）、《法律、立法与自由》（第二卷 社会正义的幻象）（1976）、《法律、立法与自由》（第三卷 自由人的政治秩序）（1979）、《哲学、政治学、经济学与观念史新论》（1978）、《致命的自负》（1988）等。

　　** 篇首文字选自：列奥。施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚 译，三联书店2003年版，第4页。

　　[1] 导论中的讨论主要受到邓正来教授《中国法学向何处去》一书的影响。所以敬请参见：邓正来：《中国法学向何处去》，商务印书馆2006年版。

　　[2] 邓正来：《中国法学向何处去》，商务印书馆2006年版，第66－68页。

　　[3] “显而易见，只有当人们明确地认识到行动秩序乃是一种区别于那些有助于这种秩序之型构的规则的事实性事态之时，人们才能理解这样一种抽象秩序之所以能够成为行为规则之目的的缘由。”（[英] F . A . 哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来 译，中国大百科全书出版社2000年版，第177页。）[page]

　　[4] 罗斯科。庞德：《法理学》（第一卷），邓正来 译，中国政法大学出版社2004年版，第519页。

　　[5] [英] F . A . 哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来 译，中国大百科全书出版社2000年版，第177页。

　　[6] 同上，第177页。

　　[7] 同上，第177页。

　　[8] 邓正来：《规则·秩序·无知——关于哈耶克自由主义的研究》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第75页。

　　[9] [英] F . A . 哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来 译，中国大百科全书出版社2000年版，第57页。

　　[10] 邓正来：《哈耶克法律哲学的研究》，法律出版社2002年版，第32页。

　　[11] [英] F . A . 哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来 译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第185页。

　　[12] 邓正来：《哈耶克法律哲学的研究》，法律出版社2002年版，第38页。

　　[13] 邓正来：《哈耶克法律哲学的研究》，法律出版社2002年版，第39页。

　　[14] “假定某人孤单地生活着，根本不知道其他人，或者甚至不知道在以集中处理其感觉到的东西来解释其行动这种程度上像人一样生活的某些动物，该个体根据快与不快这种图式来整序其一系列感觉，并且，他追求的是引起带来快的东西和避免带来不快的东西。假定存在进行尝试以及对尝试进行矫正的时间和诱因，他将最理想地安排他的状况，直到他得知所收获的东西并没有胜过为此需要付出的东西。至于他实践上如何最理想地行动，取决于一些偶然的条件：他把什么认为是快和不快、他的智力如何迅速地处理他的经验、环境条件如何有利以及其他更多的东西——理论上没有什么妨碍他作出最理想的行动。”（[德] 京特。雅科布斯：《规范。人格体。社会——法哲学前思》，冯军 译，法律出版社2001年版，第1页。）

　　[15] [英] F . A . 哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来 译，中国大百科全书出版社2000年版，第169页。

　　[16] [英] F . A . 哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来 译，中国大百科全书出版社2000年版，第169页。

　　[17] [英] F . A . 哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来 译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第83页。

　　[18] 同上，第90页。

　　[19] 同上，第94页。

　　[20] 同上，第91页。

　　[21] 同上，第99－101页。[page]

　　[22] 请参见：邓正来：《规则·秩序·无知——关于哈耶克自由主义的研究》，生活·读书·新知三联书店2003年版。

　　[23] 林鸿信：“落实人间的宗教性：哈贝马斯的启蒙”，载：许志伟 主编：《基督教思想评论》（总 第四辑 二00六年第一册），世纪出版集团上海人民出版社，第192页。

　　[24] 同上，第193、196页。

　　[25] F . A . 哈耶克 著：《个人主义与经济秩序》，邓正来 译，生活．读书．新知三联出版社2003年版，第5页。

　　[26] 同上，第6页。

　　[27] 同上，第7页。

　　[28] 同上，第9页。

　　[29] 邓正来：《规则。秩序。无知——关于哈耶克自由主义的研究》，生活．读书．新知三联出版社2004年版，第27页。

　　[30] 马永翔：《心智、知识与道德——哈耶克的道德哲学及其基础研究》，生活．读书．新知三联出版社2006年版，第153页。

　　[31] F . A . 哈耶克 著：《个人主义与经济秩序》，邓正来 译，生活．读书．新知三联出版社2003年版，第13页。

　　[32] 同上，第12页。

　　戴兴利