关键词： 保证合同/保证人/追偿权/代位权
内容提要： 尽管保证人的代位权与追偿权存在密切的联系， 但是二者有显著的区别， 在权利产生的基础法律关系、权利的法律性质、权利的功能、权利的行使程序、诉讼时效的起算、是否包括利息等方面均存在差异。因此， 我国法律应当明确区分并分别规定保证人的代位权与追偿权。
引 言
保证担保制度涉及到三类法律关系： 其一， 债务人与债权人之间的主合同关系， 该主合同关系也称为主债务关系， 它在整个保证担保制度处于基础地位。如果没有主债务关系， 就不会发生第三人与债务人之间的法律关系， 更不会因此而产生债权人与第三人之间的保证合同关系。其二， 保证人与债权人之间的保证合同关系。依据保证合同， 当债务人不履行债务时， 保证人按照约定履行债务或者承担责任。保证人所负的保证债务从属于因主合同产生的主债务关系， 具有从属性与补充性； 其三， 保证人与债务人之间的法律关系， 该法律关系属于保证合同的原因关系， 通常包括委托合同关系、无因管理关系以及赠与关系。尽管保证人与主债务人之间的法律关系既不影响保证合同的成立或生效， 也不影响保证人对债权人承担的保证债务， 但是它决定了保证人在承担保证债务之后对于债务人享有何种权利以及负担何种义务。
从比较法上来看， 当保证人与主债务人之间存在委托合同关系或无因管理法律关系时， 则保证人对债务人享有三种权利： 追偿权、代位权、预先追偿权或保证责任除去请求权。然而， 我国理论界与实务界一直对现行法是否区分了保证人的代位权与追偿权以及区分二者有无实益存在争论。本文拟从比较法的角度， 结合我国现行法的相关规定以及人民法院的两则判决， 论述我国是否区分保证人追偿权与代位权以及区分二者的意义， 供理论界与实务界参考。
一、保证人追偿权与代位权的从比较法观察
早在古罗马法中， 就已对保证人追偿权与代位权有相应的规定。依据古罗马法， 当保证人为主债务人履行了债务之后， 其有权向主债务人请求偿还， 但是因保证的情形不同， 请求偿还的方法也不相同。此外， 古罗马法中保证人还享有“代位利益”即代位权， 当保证人在履行给付之时， 他有权请求债权人将其对主债务人和其他保证人的一切权利转让给自己。若债权人拒绝转让时， 保证人得提起“欺诈抗辩”， 拒绝履行保证债务。[1]
近现代许多大陆法系国家的民法继受罗马法的规定， 承认了保证人的追偿权与代位权。但是， 在大陆法系国家民法中对于保证人追偿权与代位权的规定有所不同。法国、意大利、日本等国的民法典， 对于保证人的追偿权有明文规定， 但是关于保证人的代位权则适用一般的清偿人代位的规定， 没有特意作出规定。[2]如《法国民法典》第2028 条第1款规定： “已为清偿的保证人， 不问其提供保证是否为债务人所知悉， 得向主债务人请求偿还。”同条第2 款规定： “前项求偿权包括原本、利息及费用； 但保证人仅限于将自己被诉的事实告知主债务人以后所支出的费用， 始有求偿权。”第3 款规定： “保证人如受有损害时， 对损害赔偿亦有求偿权。”至于保证人的代位权， 则统一适用一般的清偿人代位， 即《法国民法典》第1252 条。依据该条第1 句， 民法典第1249 条至第1251 条等条款所确定的对于债务人的代位权， 也适用于保证人。再如，《日本民法典》第459 条第1 款规定： “保证人受主债务人委托实行保证， 无过失而受应向债权人进行清偿的裁判宣告、或代主债务人进行清偿、或以其他形式的个人出捐实施消灭债务的行为后， 该保证人对主债务人有求偿权。”第2 款规定： “第442 条第（2） 款（已行清偿的连带债务人求偿权的范围） 的规定， 准用于前款情形。”第462 条第1款规定： “未受主债务人委托而实行保证者， 进行清偿债务， 或以其他形式个人出捐使主债务人免其债务后， 主债务人应于其当时受益限度内予以赔偿。”而对于保证人的代位权则出现在《日本民法典》的第501 条。依据该条之规定， 当清偿人得到债权人的承诺而为债务人进行清偿时或者清偿人就清偿具有正当利益时， 皆因其清偿而当然代位债权， 在基于自己权利可以求偿的范围内有权行使债权人所有的、作为债权效力及担保的一切权利。[page]
在德国、瑞士以及我国台湾地区的法律中， 关于保证人的代位权定有明文， 如《德国民法典》第774 条第1 款规定： “保证人向债权人清偿的， 债权人对主债务人的债权即转移给保证人。不得使债权人蒙受损害而主张前句所规定的转移。由主债务人和保证人之间现有的法律关系产生的主债务人的抗辩， 不受影响。”《瑞士债务法》第507 条第1 款规定： “债权人的权利在保证人清偿的范围内转移给保证人后， 保证人可以立即实施。”我国台湾地区“民法典”第749 条规定： “保证人向债权人为清偿后， 于其清偿之限度内， 承受债权人对于主债务人之债权。但不得有害于债权人之利益。”[3]但在这些国家或地区的民法典中却没有明文规定保证人的追偿权， 这是因为保证人完全可以依据其与主债务人之间的委托合同或无因管理关系， 而请求保证人予以偿还， 因此民法典中无须重复加以规定。[4]
在普通法系国家， 也承认保证人履行保证债务之后享有的求偿权与代位权。例如， 在英国法中，成文法与判例法均认为， 保证人对于债务人享有两项独立的权利： 他有权代替债权人， 行使债权人的权利， 以债权人的名义向债务人追讨欠款， 该权利人即保证人的代位权（the guarantor‘s right of subro2gation） ； 他有权向债务人以自己的身份索取补偿，即保证人的补偿权或追偿权（the guarantor’s rightof indemnity） ， 该权利独立于保证人的代位权。[5]保证人的代位权通常是以转让有关担保的方式行使的， 保证人代位的权利不限于债权人对债务人的权利， 还包括债权人对其他人的权利。[6]
二、关于现行法相关规定的争论
《民法通则》第89 条第1 项第2 句规定： “保证人履行债务后， 有权向债务人追偿。”《担保法》第31 条规定： “保证人承担保证责任后， 有权向债务人追偿。”第12 条规定： “同一债务有两个以上保证人的， 保证人应当按照保证合同约定的保证份额， 承担保证责任， 没有约定保证份额的， 保证人承担连带责任， 债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任， 保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人， 有权向债务人追偿， 或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”如何理解上述条文的规定，理论界有不同的看法。
（一） 保证人追偿权说
此说认为， 从上述规定可以看出， 我国现行法只是承认保证人的追偿权， 而不承认保证人的代位权。具体理由在于： 首先，《民法通则》第89 条第1 项第2 句以及《担保法》第31 条的条文表述中都明确使用了“追偿”一词， 这个规定就是关于保证人追偿权的规定。其次，《担保法》第28 条第1 款规定： 同一债权既有保证又有物的担保的， 保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。因此在保证人承担保证责任之时， 物的担保已经先为实行。保证人承担保证责任之后自然没有物的担保权益可供“代位”， 所以规定保证人的代位权也无实益。[7]由此可见， 在立法者已经事先作出了有利于保证人的规定， 这就使得同一部分债权不可能同时并存保证和物的担保， 法律也不可能再允许保证人通过代位权去行使虽为同一债权但却是担保不同部分债权的担保物权。[8][page]
（二） 保证人代位权说
该说认为，《担保法》第31 条的规定并非是对保证人追偿权的规定， 而是对保证人代位权的规定。例如， 由全国人大常委会法制工作委员会民法室编著的《中华人民共和国担保法释义》一书在解释该条时， 认为“本条是关于保证人承担保证责任后， 代位债权人享有对债务人债权的规定”。申言之， 当债务履行期限届满而债务人不能履行债务时， 在由保证人代主债务人履行债务或承担责任后， 于保证人承担保证责任的限度内， 原主债权人对于主债务人的债权， 以及该债权的附属性权利如担保物权， 就基于法律的规定当然地转移给保证人了， 而无需主债权人的转让行为。例如， 保证人为主债务人代为清偿了欠款一千元， 债权人的债权归于消灭， 其债权转移于保证人。但债权的转移是在保证人承担保证责任的限度内， 即保证人就主债务只承担一部分的保证责任， 也就是说只清偿了一部分的债权时， 则只在实际承担保证责任的数额内，代为行使债权人的权利。这里所说的债权移转， 不仅包括原主债权， 如履行请求权的转移， 还包括原主债权的附属的权利， 如违约金、损害赔偿金、抵押权等担保物权等的转移。[9]再如， 一些学者撰写的担保法释义书在解释《担保法》第31 条时认为，该条规定的保证人追偿权实质上是一种代位请求权。保证人在清偿主债务或承担保证责任后， 便取代了原债权人的地位， 成为新的债权人， 原来旧的主债权债务关系由新的债权债务关系所取代。[10]
（三） 保证人代位追偿权说
这种观点认为，《担保法》第31 条实质上已经将代位权与追偿权作为同一内容的权利而统一涵盖了， 合并称之为“代位追偿权”或“代位求偿权”。申言之， 保证人的追偿权首先是一种发生于保证人与债务人之间的债权请求权， 故称之为求偿权； 其次， 在保证人履行债务或者承担保证责任后， 主债权人的权利当然于其受偿范围内或者保证人承担保证责任限度内移转于有追偿权的保证人， 使保证人得以部分或者全部取代债权人的地位行使权利， 以保证保证人追偿权的实现， 因此保证人的追偿权又是代位权， 将两者合并称之为代位追偿权或代位求偿权。[11]
笔者认为， 要解决我国现行法究竟是只承认了保证人的追偿权， 还是仅承认了保证人代位权， 抑或二者都予以承认的问题， 关键就在于必须明确保证人追偿权与代位权是否存在差异。如果二者并无实质的差异， 自然无须一并规定。如果二者存在明显的差异， 且缺一不可， 那么就应当分别加以规定。这是第一层面的问题， 在此基础上才能解决第二层次的问题， 即从《担保法》以及相关司法解释的规定中能否得出我国现行法究竟是否承认保证人追偿权与代位权问题的结论。如果结论是否定的，那么需要讨论的问题是， 在我国将来制定民法典时是否有必要对保证人的代位权作出规定， 这属于第三层次的问题。[page]
三、保证人的追偿权与代位权的区别
保证人的代位权与追偿权之间存在密切的联系， 前者是为了确保求偿权的实现而产生的， 没有追偿权就没有代位权， 第三人只能在行使追偿权的限度之内才能代位行使债权人的权利， 因此代位权的行使以追偿权的存在为前提。而且， 其中的一项权利因行使而达到目的之后， 另一项权利就归于消灭。正因如此， 就产生了前述一些学者错误认为保证人的追偿权与代位权实际上具有同一内容， 可以统称为“代位追偿权”的问题。但是， 如果仔细辨析保证人的追偿权与代位权， 可以发现它们之间的差异非常明显， 必须严格加以区分。
（一） 产生的基础法律关系不同
保证人的追偿权产生的基础在于保证人与债务人之间的法律关系。保证人与债务人之间的法律关系通常包括三类： 即委托合同关系、无因管理关系以及赠与关系。如果保证人是因受到主债务人的委托而与主债权人订立保证合同的， 则保证人与主债务人之间属于委托合同关系； 据此， 保证人在代主债务人向债权人履行债务或者从事其他消灭债务的行为之后， 其作为主债务人的受托人有权依据委托合同关系要求委托人偿还其因此支出的各种费用，所以保证人的追偿权的基础关系是其与主债务人之间的委托合同（合同法第398 条第2 句、第407条） .如果保证人没有受到主债务人的委托而自行为主债务人提供保证担保的， 则保证人与主债务人之间属于无因管理关系。此时依据无因管理的规定， 如果保证人的无因管理行为的结果有利于主债务人且没有违反主债务人的明示或可推知的意思，那么其有权请求主债务人偿还因此支出的各种费用（《民法通则》第93 条与《民法通则意见》第132条） .如果保证人出于赠与的意思而为主债务人提供保证担保， 此时保证人与主债务人的关系属于赠与法律关系， 保证人对主债务人不享有追偿权。
但是， 保证人代位权产生的基础不在于保证人与债务人之间的法律关系。保证人之所以享有代位权是因为保证人并非主债务人与债权人之间的债权债务关系的当事人， 其代主债务人向债权人履行债务的行为属于债务人之外的人为债务人进行清偿，在民法上被称为“代位清偿”或“第三人清偿”。尽管， 此种清偿是第三人所为的清偿， 但是由于保证人既属于与债务履行有利害关系之的第三人， 且保证人与债权人之间存在保证合同， 因此当保证人履行保证债务之后， 其向债务人享有追偿权， 并在该追偿权的范围内发生法定的债权移转， 即保证人有权代位行使债权人针对主债务人的债权及有关的权利。因此保证人的代位属于人的代位中的当然代位。[12]所以， 保证人代位权产生的法律基础在于民法关于第三人清偿的规定。我国目前尚无系统的债法规定，《合同法》第65 条虽对于第三人代为履行债务的问题有规定， 但是该规定仅限于债权人与债务人有约定之情形， 而对于当事人没有约定的情形下， 第三人代为履行债务的法律效果未作出规定，由此产生了保证人代位权的规范基础之缺失。[page]
（二） 法律性质不同
保证人的追偿权是指保证人在履行保证债务而对债权人进行清偿等行为之后， 享有的向主债务人请求偿还的权利。它是由于第三人的清偿而依据法律规定产生的一种新的权利。然而， 保证人的代位权是指保证人在履行保证债务之后， 取代债权人的地位向债务人行使债权人的权利。它不是一种权利， 其实质上是一种债权的法定移转。[13]易言之，保证人的代位权虽名为权利， 而实际上却是指保证人在履行保证债务之后得以承受债权人原有的权利， 以确保追偿权的实现为目的的法律效果。对此， 我国台湾地区法院的判例曾有如下明确的说明： “保证人向债权人为清偿后， 债权人对于主债务人之债权， 于其清偿之限度内， 移转于保证人，民法第749 条定有明文， 从而保证人如已向债权人为清偿， 并对主债务人有求偿权， 不论保证人就债务为全部清偿或一部份清偿， 于其清偿之限度内，债权人对于主债务人之债权及担保物权， 当然移转于保证人。换言之， 此之移转属于法定移转， 无须当事人之合意。”[14]
（三） 功能不同
保证人的追偿权是一种依法产生的新的权利，因此保证人仅仅凭借追偿权是不得过问原债权的担保， 无论该担保是人的担保还是物的担保， 保证人都无从主张。如果债务人不清偿， 则追偿权毫无保障。[15]然而， 代位权正好可以弥补这一缺陷， 因为代位权人在求偿范围内承受债权人的权利属于债权的法定移转， 其效力与债权让与相同， 所以不仅本债权， 而且该债权的人的担保与物的担保以及其他从属性权利都一并移转给代位权人。[16]申言之， 保证人在履行保证债务之后， 于其追偿权的范围内发生的法定债权移转是指， 保证人在追偿权的范围之内， 其可以代位行使债权人所有的债权效力及担保的一切权利。“债权人所有的债权效力”是指债权人具有的权利， 包括履行请求权、损害赔偿请求权、债权人代位权、债权人撤销权、同时履行抗辩权等；[17]而债权的担保既包括人的担保如保证， 也包括物上担保权， 如抵押权、质权等。[18]例如，《俄罗斯民法典》第365 条第1 款明确规定： “在保证人履行了保证义务后， 债权人的权利以及作为抵押权人的权利在保证人清偿债权人之债权的范围内移转给保证人。”
（四） 诉讼时效的起算点不同
由于保证人的求偿权或追偿权属于新产生的权利， 所以其诉讼时效重新起算， 即从求偿权能够行使之日起算。[19]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称“《担保法解释》”） 第42 条第2 款规定： “保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效， 自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”由于民法上的诉讼时效有一般与特殊之分， 因此追偿权究竟是适用一般时效期间两年（《民法通则》第135 条） ， 还是适用特殊时效期间如一年（《民法通则》第136 条） 或四年（《合同法》第129 条） ， 值得讨论。笔者认为， 尽管追偿权属于新产生的权利， 但是基于保证合同的从属性， 应当按照主债权债务关系所适用的时效期间确定追偿权的时效期间。例如， 主合同为租赁合同， 按照《民法通则》第136 条的规定， 延付或者拒付租金的诉讼时效期间为一年， 那么保证人的追偿权的时效期间也为一年。[page]
然而， 就保证人的代位权而言， 如前所述， 由于保证人的代位权虽名为“权利”而实际上是指一种债权法定移转的效果， 因此保证人的代位权本身不存在什么诉讼时效， 而只是保证人承受的债权人的原债权及其从权利适用诉讼时效。由于债权人的原债权及其从权利早已存在， 所以诉讼时效无须也不能重新起算。在这一点上， 代位权对于保证人不利。
（五） 权利行使的程序不同
就保证人追偿权的行使程序而言， 《担保法解释》第42 条第1 款区分不同情况分别作出了规定。首先， 如果人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任后， 在判决书主文明确了保证人享有的追偿权时， 保证人可以直接依据该判决通过执行程序实现追偿权。因为， 一方面， 判决书主文中明确保证人享有追偿权的情形基本上发生在保证人已经参加诉讼的情形（债权人仅起诉保证人或者将债务人与保证人作为共同被告起诉） ， 此时法院已经对主合同关系、保证合同以及保证人与主债务人之间的法律关系一并予以审理了， 不会对主债务人的利益造成损害； 另一方面， 法院已经在判决书主文中明确了保证人追偿权的范围， 所以依该生效法律文书进行强制执行， 也不会发生争议。同时， 允许保证人能够依据生效判决通过执行程序实现追偿权， 既可以避免保证人的诉累也可以避免司法负担。其次， 如果人民法院的判决书未明确追偿权的， 保证人只能按照承担责任的事实， 另行提起诉讼。因为此时人民法院对于保证人与主债务人之间的法律关系尚未审理， 自然不能允许保证人直接通过执行程序而实现追偿权， 保证人应当依据其承担责任的事实对主债务人另行提起诉讼。至于保证人另行针对主债务人提起实行追偿权的诉讼的管辖法院， 应当根据主合同加以确定（《担保法解释》第129 条第1款） .
就保证人的代位权行使的程序而言， 由于该代位属于人的代位中的当然代位， 保证人履行保证债务之后， 在其针对债务人享有的追偿权的范围内发生了法定的债权移转， 即债权人的本债权以及围绕该债权存在的保证、物的担保以及其他的从属性权利都一并移转给保证人。因此， 就该债权及其从属权利的移转， 无论保证人还是原债权人都无须通知主债务人。但是， 保证人在主债务的履行期限尚未届满之前就履行了保证债务时， 应当通知主债务人， 从而避免主债务人因不知情而再次向债权人进行清偿。[20]保证人依法承受了债权人的原债权及其从权利之后， 有权直接针对债务人以及从权利人所指向的义务人提起诉讼， 其管辖法院依据被代位人即原债权人的本诉讼的管辖法院确定。该管辖法院有可能是主合同管辖法院， 也有可能不是， 例如保证人承受了原债权人的不动产抵押权之后针对抵押人提起的诉讼就是该不动产所在地的法院。[page]
（六） 抗辩事由上的不同
保证人因代为清偿债务或者从事其他消灭债务的行为后， 承受的是债权人对于主债务人的债权，因此主债务人对于债权人享有的抗辩事由均可以对抗保证人， 如债务履行期限尚未届满的抗辩、时效届满的抗辩等。法国最高法院第一民事庭的一则判例就曾指出： “受到追偿的债务人可以对取得代位权的债权人主张其本可以对原来的债权人（被代位人） 运用的抗辩与防御方法”。[21]但是， 保证人的追偿权因属于依法律规定而产生的新权利， 因此主债务人不得以对债权人的抗辩权对抗追偿权人。
（七） 利息上的不同
基于与主债务人之间的委托合同关系或者无因管理关系， 保证人作为受托人因履行保证债务而向债权人为清偿或者其他消灭债务的行为之时， 其有权依据委托合同的规定向主债务人追偿其处理委托事务时垫付的费用， 以及由此产生的利息。我国台湾地区法院的一则判例曾指出： “保证人受主债务人之委任而为保证者， 对于主债务人即有受任人之权利， 除依一般委任法则， 保证人因受任保证而代偿之数额， 应由委任之主债务人偿还外， 并应偿还自支出时起之利息。”[22]《担保法》虽未明文规定保证人追偿权的范围包括利息， 但《合同法》第398条第2 句规定： “受托人为处理委托事务垫付的必要费用， 委托人应当偿还该费用及其利息。”[23]就利息的计算， 如果当事人有约定按照约定的利率，没有约定则按照法定利率计算。[24]至于利息的起算点应为主债务人免责之日。对于保证人追偿权的范围包括利息损失， 我国司法实践一般明确予以承认。例如， 在“重庆市高新技术产业化贷款风险担保资金管理中心与重庆嘉顿实业股份有限公司担保合同纠纷案”中， 法院就明确指出： “原告担保中心应当承担被告嘉顿公司向工行借款790 万元本息及实现该债权的费用的担保责任， 业经本院（2004） 渝一中民初字第423 号民事判决所认定，且原告担保中心已实际承担了8967554102 元的担保责任， 对此原告担保中心有权依照法律的规定向被告嘉顿公司主张追偿权， 并有权主张相应的损失赔偿， 损失的计算标准可参照中国人民银行规定的同期同档次流动资金贷款利率计算。”[25]
然而， 就保证人的代位权而言， 因保证人法定的承受了债权人针对主债务人的债权， 因此保证人利息的请求应当依据债权人与主债务人原有的债权关系加以确定。如果原债权关系没有利息的约定，则清偿人行使代位权时不得要求利息。[26][page]
四、现行法承认了保证人的追偿权与代位权
如前所述， 理论界有学者认为我国现行法并没有承认保证人的代位权， 而只是承认了保证人的追偿权。其主要理由是： 由于《担保法》第28 条第1款已经使得保证人本来应依代位权承受的作为债权从权利的担保物权已被先行实现， 所以规定保证人的代位权没有实益。况且， 即便按照《担保法解释》的规定， 物上担保人与保证人居于同等的地位， 也应当排除保证人代位行使债权人的担保物权的可能性， 否则将造成循环代位的局面。[27]对此，笔者认为， 虽然《担保法》没有明文规定保证人的代位权， 而只是在第31 条、第12 条中使用了“追偿”一词， 但是从这些条文规定的背后仍可以看出， 我国现行法是承认保证人的追偿权的， 具体理由如下：
（一） 《担保法》第28 条第1 款的规定虽不妥当， 但是该条第2 款却正是建立在承认保证人代位权的基础之上而作出的正确规定
众所周知， 对于《担保法》第28 条第1 款的不合理性， 理论界与实务界给予了严厉的批评。尽管如此，《担保法》第28 条第2 款的规定却是合理的， 未见有理论界或实务界的批评， 而该款作此规定的理由恰恰就是建立在承认保证人代位权的基础上的。因为如果不承认保证人在履行保证债务之后有权代位行使债权人的债权及其从权利， 那么债权人抛弃物的担保， 就完全与保证人无关， 为何保证人能够在“债权人放弃权利的范围内免除保证责任”？ 只有承认保证人的代位权， 作此规定才具有合理性。保证人代位权的设立就是为了确保保证人的追偿权能够得以实现， 而代位权优越于追偿权之处就在于： 保证人不仅在求偿权的范围内取得债权人的债权， 而且该债权的担保权， 无论是人的担保还是物的担保均一并移转给保证人， 因此如果债权人可以任意抛弃此种担保权， 必将对保证人造成极大的损害。为此， 各国法律都规定了债权人负有保存担保权的义务。例如， 《德国民法典》第776 条规定： “债权人抛弃与债权相关联的优先权、担保债权的抵押权或者船舶抵押权、担保债权的质权或者对共同保证人的权利的， 在保证人根据被抛弃的权利本可依照第774 条请求偿还的限度内， 保证人免除责任。即使被抛弃的权利在保证的承担之后才产生， 亦同。”《法国民法典》第2037 条规定： “因债权人的行为， 致保证人不能代位债权人行使属于债权人的权利、抵押权和优先权者， 保证人应免其责。”《瑞士债务法》第503 条第1 款规定： “如果债权人减少作为担保债务之担保的留置权或者可以取得优先权的其他形式的担保， 或者主债务人后来提供的担保的， 致使保证人因此受到不良影响， 保证人的担保数额依减少的部分而减少， 但损失微不足道的除外。超额付款的返还请求权不受影响。”《日本民法典》第504 条则规定： “应依第五百条规定代位者， 于债权人因故意或懈怠丧失或减少其担保时， 在因其丧失或减少致不能受偿还限度内， 免其责任。”由此可知， 《担保法》第28 条第2 款的规定， 也正是建立承认保证人的代位权及债权人相应的负有保存担保权义务的基础之上的。[page]
（二） 即便《担保法》第28 条第1 款的规定不合理也不使保证人的代位权失去意义
由于《担保法》第28 条第1 款的规定极不合理， 因此《担保法解释》不得不限制该款的适用范围， 该解释第38 条第1 款规定： “同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的， 债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的， 承担了担保责任的担保人， 可以向债务人追偿， 也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”因此， 只有在债务人提供物的担保的情形，债权人才能先实行物的担保， 至于其他的情形， 债权人有权自由决定先由保证人承担保证责任抑或先实行物上保证人提供的物的担保。但是， 如果司法解释不承认保证人的代位权， 那么无论是债权人先要求保证人承担保证责任， 还是先实行物的担保，都会发生一个问题： 承担了担保责任的担保人只能向债务人追偿， 而不能要求其他担保人清偿其应当分担的份额。因此只有承认保证人的代位权才能有效地解释《担保法解释》第38 条第1 款第2 句的规定。
结 论
综上所述， 笔者认为， 从《担保法》及相关司法解释的规定来看， 我国现行法既承认了保证人的追偿权， 又承认了保证人的代位权。但是， 由于我国目前尚无系统的债法规范， 加之《合同法》对于第三人代为清偿欠缺系统的规范， 因此学界并不重视区分保证人的代位权与追偿权。事实上， 从理论与实践的需要来看， 区分这两者并明确其意义， 无论对于正确的处理案件， 还是对于维护保证人、债权人的合法权益都是极为重要的。然而， 令人感到遗憾的是， 不久前颁布的《物权法》仍未区分保证人追偿权与代位权。《物权法》第194 条第2 款规定： “债务人以自己的财产设定抵押， 抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的， 其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任， 但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”如果《物权法》承认保证人代位权与追偿权的区分， 那么即便是债务人之外的第三人设定的抵押， 当债权人放弃的该抵押权、抵押权顺位或者变更该抵押权时， 其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内也应当相应的免除担保责任。因为如果债权人不放弃该抵押权， 那么担保人在承担担保责任后， 可以行使代位权， 此时发生债权的法定移转， 债权人的债权及从属于它的各类担保权一并移转给承担了担保责任的担保人， 可是由于债权人放弃了抵押权导致代位权的客体从有担保的债权变为无担保的债权， 这对其明显不利， 所以其他担保人也应在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内相应的免责。[page]
注释：
[1] 周枏：《罗马法原论》（下册） ， 商务印书馆1996 年版， 第822 页以下。
[2] [日] 於保不二雄：《日本民法债权总论》， 庄胜荣校订， 台湾五南图书出版公司1998 年版， 第266 页。
[3]该条立法理由为： “查民律草案第八百七十二条理由谓保证人既为主债务人清偿债务， 则于其清偿之限度内， 债权人对于主债务人之债权及其担保物权， 当然移转于保证人， 始能保护其利益。故特设本条以明示其旨
[4]邱聪智：《新订债法各论》（下册） ， 台湾作者印行2003 年版， 第559 页。
[5] James O‘Donovan &John Phillips ， The Modern Contract of Guarantee ， London ： Sweet &Maxwell ， 2003 ， at 656 ， 7531
[6]何美欢：《香港担保法》（上册） ， 北京大学出版社1995 年版， 第78 —79 页。
[7]刘保玉、吕文江：《债权担保制度研究》， 中国民主法制出版社2000 年版， 第172 页。
[8]叶金强：《担保法原理》， 科学出版社2002 年版， 第72 —73 页。
[9]全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国担保法释义》， 法律出版社1995 年版， 第42 页。
[10]董开军主编：《中华人民共和国担保法原理与条文释义》， 中国计划出版社1995 年版， 第84 页。
[11]孔祥俊主编：《担保法例解与适用（新编本） 》， 人民法院出版社2001 年版， 第211 页。
[12]保证人履行保证债务不同于物上保证人的代位清偿， 物上保证人的代位清偿乃是其权利而非义务， 但是在保证中， 当债务人不履行债务的时候， 只要符合法律规定的条件， 无论连带责任保证的保证人还是一般保证的保证人都有义务为债务人清偿债务。因为其与债权人之间存在保证合同， 依据该合同， 保证人有义务代替债务人履行债务。
[13]正因如此， 一些学者也称其为“法定承受权”。黄立：《民法债编总论》， 中国政法大学出版社2002 年版， 第593 页。
[14]我国台湾地区“最高法院”1985 年台上字第1774 号判例。
[15]郑玉波：《民法债编各论》（下） ， 台湾作者印行1981 年版， 第854 页。
[16]孙森焱：《新版民法债编总论》（下） ， 台湾作者印行2000 年版， 第896 页。
[17]需要注意的一点是， 由于代位权的设置旨在保护保证人以及其他代位清偿人的追偿权得以实现， 而非改变契约双方当事人的法律地位， 因此契约的解除权、撤销权等专属于契约当事人的权利， 并不能成为代位的标的（参见《日本民法典》第502 条第2 款） .[page]
[18] [日] 於保不二雄：《日本民法债权总论》， 庄胜荣校订， 台湾五南图书出版社1998 年版， 第366 —367 页。
[19]黄立：《民法债编总论》， 中国政法大学出版社2002 年版， 第592 页。
[20]邱聪智：《新订债法各论》（下册） ， 台湾作者印行2003 年版， 第569 —570 页。
[21]法国最高法院第一民事庭， 1984 年4 月4 日判例， 转引自罗结珍译：《法国民法典》（下册） ， 法律出版社2005 年版， 第965 页。
[22]我国台湾地区“最高法院”1929 年上字第1561 号判例。
[23]这里保证人不能依据《合同法》第398 条第1 句要求作为委托人的主债务人预付处理委托事务的费用。因为这与保证的目的是相违背的。
[24]胡康生主编： 《中华人民共和国合同法释义》， 法律出版社1999 年版， 第570 页。这里不能类推适用《合同法》第211 条的规定。因为该规定仅适用于单纯的借款合同， 而保证人与主债务人之间应当适用委托合同的相应规定。
[25]重庆市第一中级人民法院（2005） 渝一中民初字第212 号民事判决书。
[26]孙森焱：《新版民法债编总论》（下） ， 台湾作者印行2000 年版， 第1020 页。
[27]叶金强：《担保法原理》， 科学出版社2002 年版， 第72 —73 页。
出处：《法学家》2007年第2 期·程啸
