关键词： 民法学总论/民法总则/序题/潘德克吞体系/民法典
内容提要： 从民法学总论与民法总则的互动关系可以看出，并非近代德国学者创立了民法学总论，早在古罗马法学家著作中就存在民法学总论的理论。这种总论在德国法族国家发展成了民法典上的总则，在拉丁法族国家发展成了民法典上的序题。这两种现代的民法总则模式沿着不同的方向发展：德国式的总则越来越民法化，拉丁式的序题越来越跨部门法化。这也说明了德国式的民法总则是对罗马法蓝本的发展。
一、民法学总论在潘德克吞体系产生之前的历史
首先必须说明的是民法学总论不是民法总则，前者属于学说，后者属于立法，但两者存在关联。在大陆法系的历史上，某一制度往往是先有学说，后有立法，再有受立法影响甚至制约的新学说。这种情况非常适合用来说明民法总则的历史。
通说认为，德国学者阿诺尔德·海赛（Arnold Heise ，1778 - 1851） 在1807 年出版的《为了潘得克吞之讲授目的的普通民法体系的基础》一书中最早设立总论。[1]它采用如下结构： 第1 编，一般的学说；第2 编，物权；第3 编，债；第4 编，物权性的对人权；[2]第5 编，继承法。严格说来，第1 编的标题为“一般的学说”（Allgemeine Lehren ） 而非“总论”，该编的内容分为7 章。第1 章，法的渊源；第2 章，法；第3 章，权利的行使和保护；第4 章，人；第5 章，物；第6 章，行为；第7 章，关系的空间和时间。[3]可以看出，这个最早的“总论”的前3 章内容不仅关系到民法，而且关系到所有法；后4 章的内容也是如此，不过它们被当作民法的传统内容而已。由此可见，它揭示了民法的跨法律部门的特点。不过，海赛没有建立总则与分则的各个部分的整体的对立关系。换言之，他没有把“分则”作为物权、债权、亲属、继承4 编的总标题。由此，总则只是与分则的各编一一发生关系，而非与它们的整体发生关系。
学说影响立法的通例在这里发生了例外，1756 年的《马克西米连- 巴伐利亚民法典》（以下简称《巴伐利亚民法典》） 比海赛的著作更早地使用了类似于总则的结构，其结构分为4 编。其中，第1 编，法规范之一般与人法，包括8 章。这8 章的内容分别为：第1 章，权利尤其是义务；第2 章，权利的不同类型；第3章，涉及人的不同身份的权利和义务；第4 章，家族或家庭的身份；第5 章，父权；第6 章，婚姻；第7 章，保佐和监护；第8 章，农奴制度。后三编安排如下：第2 编，物法，包括11 章；第3 编，继承法，分为12 章；第4编，债法，共有18 章。[4][page]
我们关注的是第1 编。在第1 编的8 章中，前两章显然是关于权利——法——的一般规定，其适用范围超出民法；后6 章是传统的人法，并且是带有当时色彩的人法，因为它包括农奴制度。它们共同构成“一般的学说”。这种安排与海赛著作的安排相同。不独如此，在这个“准”总则不与分则的其他部分的整体构成对应关系而是在作为它们中的一部分的安排上，也与海赛著作的安排相同。唯一的重大不同是《巴伐利亚民法典》没有把亲属法从人法中独立出来单独成编，而是采用广义的包括人格法和亲属法的人法概念，把庞大的亲属法放在“准”总则中，这样的安排使总则的抽象性大大降低了。海赛对之改进，把广义的人法缩减为狭义的，由此使总则或总论保持了应有的抽象性。
毫无疑问，《 巴伐利亚民法典》的“总则”是海赛著作的“总则”之来源，那谁是《巴伐利亚民法典》“总则”的思想来源？ 答案很简单，某些古典时期罗马法学家的著作的体系，尤其是盖尤斯《法学阶梯》以及对其有所发展并于公元533 年发布的优士丁尼《法学阶梯》是《巴伐利亚民法典》总则的思想来源。
罗马法学家大多教书并兼做律师，前一种职业使他们必须写教材性的体系性著作。由于其被设定的用途，教材在内容编排上要有利于有效地向学生传授知识，因此，在这种著作中编排知识的“骨架”与知识本身同样重要。前者的意义在于确保书到了学生的手中，可以起到提纲挈领、纲举目张的作用。这样的“骨架”就是体系。由此，教材的著作类型催生了不少体系。对它们，可大致分为有总论派与无总论派。前者如马尔西安（Aelius Marcianus ，约193 - 235） [5]的《法学阶梯》的体系，后者如昆图斯·穆丘斯·谢沃拉（Quint us Mucius Scaevola ，公元前95 年任执政官，公元前82 年被谋杀） 的《市民法》的体系。需要说明的是，此处的“总论”，采海赛的著作和《巴伐利亚民法典》中的含义：法+ 权利的一般理论+ 人法（广义的或狭义的） .下面介绍上面提到的两个范例。
马尔西安《法学阶梯》的体系如下： （1） 法的渊源与人法（共2 卷） ，包括置于权力下和监护； （2） 所有权法（共2 卷） ； （3） 继承法（共10 卷） ； （4） 法律与公诉。[6]这一体系中的第1 编内容基本与海赛著作的第1 编内容相同，不过未像海赛那样把它们命名为“一般的学说”而已。
谢沃拉《市民法》的体系如下：第1 编，继承法，由以下几章组成：第1 章，遗嘱；第2 章，继承人的指定；第3 章，剥夺继承权；第4 章，接受或放弃遗产；第5 章，遗赠。其他3 编分别为：第2 编，人法；第3 编，物法；第4 编，债法。[7]在这个体系中没有总则，直接开始论述当时罗马人最关注的继承问题。[page]
然而，在法学家提出的各种体系的竞争中，最终胜出的是盖尤斯《法学阶梯》的体系。这一体系为大家所熟知。从对各编内容分配形式的角度来看，它是四编制体系；从内容的逻辑构成来看，它是人、物、讼三编制体系。这两种结构方式不完全重合，也就是说，形式意义上的第1 编与逻辑上的第1 编的内容并不一致。例如，第1 编的内容就并不是完全的人法，而是在人法前插入了一个关于法的分类（市民法和万民法） 、法律的渊源（法律、平民会决议、元老院决议、元首敕令、告示、法学家的解答） 、法的客体的类型（人、物、讼） 的序题，然后才进入人法，到监护保佐结束。如果把盖尤斯《法学阶梯》看作当时人们理解的私法教科书，就会发现这个序题的内容不仅仅关系到私法，而且关系到法的整体。整个的这个形式上的第1 编包括关于法的一般理论的序题和人法，这样的内容构成与《巴伐利亚民法典》第1 编的内容构成有何异哉！所以说，盖尤斯《法学阶梯》第1 编的体系是《巴伐利亚民法典》“总则”的来源。
不过，盖尤斯《法学阶梯》第1 编的一个重要内容未被《巴伐利亚民法典》第1 编继承，那就是法的客体类型理论。而民法的三要素——人、物、讼——是盖尤斯对民法基本内容的概括，被后世德国学者转化为主体、客体、行为的表述。[8]因此，盖尤斯《法学阶梯》第1 编不仅着意于民法与其他法的联通，而且着意于对民法自身基本内容的提炼，因而它是一个内外双修的“总则”。对民法自身内容的提炼是《巴伐利亚民法典》第1 编未做的，所以它还不如盖尤斯《法学阶梯》。两者的共同缺陷是把庞大的人法放进总则中，妨碍了总则的抽象性之求得。后来的修正者，即优士丁尼《法学阶梯》采取的改进是在总则只规定人格法上的人，把亲属法上的人单独设编规定。
我们知道，优士丁尼《法学阶梯》以盖尤斯《法学阶梯》为蓝本，但“取法”不等于“抄袭”，“衍本”对“蓝本”作了诸多改进。改进之一就是大量增加“序题”的内容，除了保留盖尤斯在这部分留下的内容之外，还增加了更抽象的法的一般理论，分为正义论、法学论、教学法论、法的原则论、法的根本分类论（公法和私法） 5 个问题。[9]它们都不仅仅关系到私法，而且还关系到所有的法。由此可见，经过优士丁尼的改进，《 法学阶梯》体系的“总则”更加脱离民法。
至此，笔者似乎可以说，兼包法的一般理论与人法意义上的“总则”古已有之，近代人的贡献只不过是把一个阳光下早就有的事情冠上“一般的学说”或“总则”的名字而已，只有这个名字才是新的！ 然而，相较于“实”，“名”的意义再大也是有限的。[page]
这一番澄清的意义在于重新确定“总则”产生的思想基础。有人认为，总则是对民法基本内容的概括，确立总则的目的是实现法律规定上的节约，在总则编规定了一般性的问题后，在分则的各编中就可避免一再重复地作同样的规定。[10]这样的说明并不适用于本文讲述的总则，因为它关注的不是对民法各部分内容的提炼而是对（作为部门法的） 民法与其他部门法一般问题的提炼。可以把前者叫做“内部提炼”，把后者叫做“外部提炼”。提炼兴趣提高的原因在于对法的整体认识的提高。外部提炼的原因在于民法作为世俗法的整体和源头的历史地位。至此我们可以说，外部提炼意义上的总则并非现代意义上的民法总则。
二、民法总则与潘德克吞体系的关联
要想把总论做成适用于民法全部抽象规则的形式，就必须把盖尤斯《法学阶梯》类似总则的第1 编中的亲属法排除出去，采用狭义的人法概念，让这种人法与法的一般理论和民法的基本要素共同构成总则。
这样的要求塑造了民法总则与潘德克吞体系的关联，因此，提出总则想法的海赛也是潘德克吞体系的提出者。只有在潘德克吞体系中，才存在总则与亲属法并立的格局。当然，这一体系中的物权法、债法、继承法曾经共同属于盖尤斯《法学阶梯》体系中的靠无体物概念支撑的物法，把它们从这样的物法中解放出来并从第二级的结构单元上升到第一级，也是潘德克吞体系的特征之一。最后要说的是，随着亲属法的脱离，经过“浓缩”的总则成为全部其他民法结构单位的总则而非它们的伙伴，这就要求总则作为一方，与潘德克吞体系的另外四方一起形成对应关系。如此，潘得克吞体系才能达到对《法学阶梯》体系的突破。这样的突破大概是费尔迪兰德·迈克尔兑伊在其于1818 年出版的《今日罗马法教科书》中完成的。它采用如下的结构设计：总则分为4 章：第1 章“罗马人的一般的法观点”，第2 章“论人”，第3 章“论物”，第4 章“论权利及其行使”，分则也分为4 编：第1 编是物权，第2 编是债权，第3 编是家庭权，第4 编是继承权。[11]
在这一体系中，“一般的学说”的尝试性名称被“总则”斩钉截铁的名称所取代。该部分的内容除了法的一般理论外，就是对民法的人和物两大要素的表述，权利被作为它们之间互动关系的表象，这与以行为解释两者关系的路径不同。在这一体系中，总则与所有分则编的整体构成了对应关系。
学说很快转化为立法。1863 年《萨克森民法典》受迈克尔兑伊的影响，采用了如下体系：第一部分为一般规定，分为6 章：第1 章，论市民律；第2 章，论人，又分为自然人和法人2 节；第3 章，物；第4 章， 论交易，分为总则、时间规则、法律行为、非法交易4 节；第5 章，论权利；第6 章，权利的保护、抗辩权和追及权。其他部分分别是物权、债权、家庭和监护法、继承权。[12][page]
这一民法典不用“编”来表示第一级的结构单元，而用“部分”来做同样的事情。在“部分”的名目下存在的5 个单元，彼此间仍然构成潘德克吞体系。“一般规定”（Allgemeine Bestimmungen） 是一个相当于“总则”的表达。我们应特别注意的就是它的内容。我们看到，它已没有了对法的一般理论的兴趣，把关注的问题缩小到了民事立法领域，这开启了德国法族国家立法上的总则民法化的倾向。其他的篇幅用来概述民法的基本要素：人、物、交易（法律行为被理解为交易的一种） 、权利及其保护。这样，即使未像迈克尔兑伊的著作那样明确地以统一的标题涵盖分则的4 个部分，在逻辑上也仍能达到同样的效果。
这样的总则当然是受几何学思想影响的结果。按照这种思想，具体的东西可以被抽象，提取出公因式，总则就是公因式提取的结果。需要强调的是，《法学阶梯》体系中的“总则”重在提取民法与其他部门法的公因式；而潘德克吞体系中的总则，至少从立法的角度言，重在提取民法诸单元之间的公因式。至此我们可以说，现在的总则与罗马法中的总则尽管有历史渊源关系，但两者已有很大的不同，此总则非彼总则。
但潘德克吞体系有两个，一个是立法上的潘德克吞体系，其总则具有在《德国民法典》中新体现的样貌；另一个是学说上的潘德克吞体系，其总则多了一编。换言之，学说上的潘德克吞体系是六编制：第1编，法的一般；第2 编，权利的一般；第3 编，物权法；第4 编，债权法；第5 编，亲属法；第6 编，继承法。第1编和第2 编共同构成总则，前者的内容为： （1） 法的渊源， （2） 法的解释与科学阐述， （3） 法的规范的类型，（4） 法的效力范围；后者的内容为： （1） 权利的概念和种类， （2） 权利主体， （3） 权利的产生、消灭和改定，法律行为被包括在这一部分， （4） 权利的行使、被侵犯和保护。[13]可以看出，“关于法的一般”的内容不以民法为限，而且教科书色彩更浓。在立法中把它剔除，除了坚持部门法之间的彼此分工外，还有把立法与学说分开的用意。一般认为，民法典中只应规定能作为行为规范和裁判规范的东西。需要注明的是，尽管在《德国民法典》总则中看不到什么关于法的一般的规定，但多在这部民法典问世前的德国民法典教科书里论述。例如，在萨维尼的《当代罗马法体系》里，这样的论述就很多，在该书的第1 卷第1 编中，作者谈到了法的渊源问题，在“法律渊源的一般性质”的名目下，谈到了法律关系、法律制度、法律渊源的概念、法的一般产生、民众、国家、国家法、私法与公法、关于国家的不同见解、民众法、习惯、立法、学术法等问题，[14]其中如“法的一般产生”、“关于国家的不同见解”等问题显然不专属于民法。不过，《 德国民法典》颁布后，注释法学派占据主流使法学论述范围以制定法为依据，这样，关于法的一般的论述就没有了或少了。例如，梅迪库斯的《德国民法学总论》就是如此，它以权利主体、权利客体和法律行为为轴心展开总论的内容，[15]其中不复见萨维尼式的对法的一般问题的拷问。尽管如此，由于历史传统的影响，德国法族国家学者们的民法学总论仍有民法外内容的显现。大村敦志以列表的方式比较了6 部日本的《民法学总论》的内容，发现大多数学者都探讨了的“法的解释和适用”、“权利是什么”的论题，这仍属于与全部法律相关的事项。[16][page]
三、没有民法总则的国家的民法学总论
上文讲到了立法上的民法总则与学说上的民法学总论的关联，但有疑问的是，没有立法上的民法总则的国家的民法学也有民法学总论吗？ 我们知道，只有德国法族国家或受其影响的国家的民法典中才有总则，拉丁法族国家或受其影响的国家的民法典并无总则，那么，这些国家在学说上有无民法学总论呢？
首先要说的是，这些国家的民法典中尽管无总则，但有序题或类似的结构单位。这是一个独立于民法典的各个正编的小型结构单元，用以规定法的一般问题。例如，《 西班牙民法典》的序题包括以下内容：第1 章，法的渊源； 第2 章，法律规范的适用；第3 章，法律规范的一般效力；第4 章，国际私法规范；第5 章，本国境内共存的民事法律制度的适用范围（实际上是区际法律冲突规范） .又如，《 波多黎各民法典》的序题包括具有以下名称的条文： （1） 本法的名称； （2） 对法律的不知； （3） 法律无溯及力； （4） 无效行为； （5） 法律的废除； （6） 一个法律废除另一个法律； （7） 在无可适用的法律时适用衡平； （8） 月、日、夜的定义； （9） 属人法的境外适用； （10） 财产的准据法； （11） 法律行为的形式适用行为地法； （12） 特别法与本法典的关系； （13） 本法典的西班牙语文本与英语文本的冲突之解决； （14） 明确的法律排除解释； （15） 大众化的词的解释； （16）专业术语的解释； （17） 含糊的词和句子； （18） 涉及同一事项的法律； （19） 法律的理由和精神； （20） 宣告某一行为无效的法律； （21） 不利的或有利的法律； （22） 法律面前的平等； （23）“波多黎各”之表达的定义。
从上述两个范例可知，罗马法学家开创的总则到了近代法典编纂时期沿着两个方向发展。在德国法族国家，在总则的名目下，母本的法的一般理论成分得到了保留，对法的客体分类的理论被转化为对民法基本要素的概括。这些要素只有人和行为在总则中详加规定，其他的要素——物，则一带而过，把详细的规定留给物权编。在拉丁法族国家，在序题的名目下，母本的法的一般理论的成分也得到了保留，但没有完成从法的客体理论到民法基本要素概括的转化。不过，立法者在这一部分也增加了一些东西，在西班牙，增加的是冲突规范，这是罗马法母本不曾包括的内容；在波多黎各，增加的是冲突规范和对术语的立法解释。不妨可以说，序题是另一类的总则。序题与总则，同出一源，表达了人类对普遍性的追求。在这个意义上，本节的标题显得不恰当，因为不存在没有民法总则的国家，只有存在另种类型的民法总则的国家！[page]
两者却各行其道。对它们的发展趋势的简单描述就是：总则越来越民法化，序题越来越跨部门法化。尽管如此，两者的基本精神却是一致的：都是对民法的超部门法性质的见证，它的一些规定的涵盖范围从来不限于民法自身，而是像一个帝国主义分子一样，总是力图把自己的规则推广适用于其他一切法律门类。如同潘德克吞体系中的总则有学说上的和立法上的之分，拉丁法族国家的序题存在同样的区分，就此至少可以《法国民法典》的序题为例说明之。在其草案中，序题规模庞大，由6 章构成，规定法和习惯的定义、公法、私法及其他法律的定义等，但在讨论中，这样的处理遭到强烈反对。反对者认为，学说与立法应分开，6 章中的多数内容属于学说。反对者的意见被立法机关采纳，因此，《 法国民法典》颁布时的序题只规定了“一般法律的公布、效果及适用”等内容，仅有8 条。[17]但这些内容的适用范围也是不限于民法的，表明了民法在诸法律部门中的龙头老大地位。
其次要说的是，没有总则的国家的民法理论中大多有总论，对此有法国、阿根廷、意大利的例子，而且这个总论的内容不限于立法上序题的内容，而且还包括了对民法基本要素概括的内容，由此产生了立法与学说的背离。发生这种背离的原因各不相同，让笔者从法国开始说明之。
《法国民法典》没有总则，只有前文已述及的序题，但法国民法学却有总论，对此可以法国比较权威的马赛尔·普兰尼奥尔（Marcel Planiol） 的民法教科书《民法要论》为例。它没有“总论”的概括标题，但存在这样的逻辑单元。该单元由“导言”和“一般原则”构成，前者分为如下5 章：第1 章“法的一般”，第2 章“革命前的法国民法”，第3 章“法国法在革命期间和帝政期间的更新”，第4 章“法典编纂之后的法国民法”，第5 章“主要的外国的民法”；后者分为“法律的一般理论”、“法律行为的一般理论”和“证据的基本概念”3 个部分。其中，第一部分分为7 章，分别为：第1 章“法律的定义和性质”，第2 章“法律的不同类型以及它们间的层级关系”，第3 章“法律的制定”，第4 章“法律适用的地域范围”，第5 章“法律的解释”，第6 章“法律的废除”，第7 章“法律的适用期间”；第二部分分为6 章，分别为：第1 章“意思”，第2 章“法律行为的形式”，第3 章“法律行为的自由性”，第4 章“法律行为的相对效力”，第5 章“法律行为的样态”，第6 章“无效”；第三部分只有唯一的一章，无标题。[18]该著作接下来论述的是人法。对于以上总论的内容，我们可以说，它包括了立法上序题的内容，也包括了对民法要素的一定概括，即对法律行为的概括。作者之所以没有对法律行为主体和客体进行概括，是因为可能他认为这样做有重复的问题，即不仅会在总论部分论述主体，而且还会在人法中作同样的论述。无论如何，法国式的民法学总论与德国式的民法学总论比较起来，给人强烈的“非民法印象”，而且多了一个证据部分。普兰尼奥尔对民法学总论的这种处理在法国并非个别现象，他的学生希贝尔（ Georges Ripert） 以其老师的教材为蓝本写成的教材基本维持了蓝本的结构，仅仅增加了对民法基本要素进行提炼的内容。在“民法制度”的题名下，他研究了“权利所属的人”、“家庭”、“财产的所有权”、“法律行为”、“权利和义务”、“证据的一般理论”等问题，比德国式民法学总论概括的民法要素要多不少。[19]雅克·盖斯旦等著的《法国民法总论》[20]就给人一种谈非民法内容太多的印象，与我们习见的民法学总论内容可以说是大相径庭。[21][page]
这样的学说上的民法学总论的设置据说受自德国的影响。《法国民法典》于1804 年颁布后，海德堡大学教授扎恰利亚·冯·林根塔尔和卡尔·萨洛莫在4 年后就出版了《法国民法手册》，1853 年出第5 版，1875 年出第6 版，1886 年出第7 版，1894 年出第8 版，每版内容都有扩充。如果说第1 版的体系安排基本依顺的是《法国民法典》的话，那么，每版的体系对这一研究对象的体系都有所偏离，到了第8 版，该作品的体系已经大大背离了《法国民法典》的体系了。后者的体系是人、所有权及其设定、取得财产的各种方式；前者却是一个长长的导言之后的七编制：第1 编，权利之一般；第2 编，物权；第3 编，质权与优先权以及留置权；第4 编，债权；第5 编，家庭法；第6 编，继承法；第7 编，设立施舍，遗赠与赠与。[22]这一体系是潘德克吞体系的变种，不过把物权编和继承编各自拆为两编而已。“权利的一般”在潘德克吞体系的发展史上是总则的前名称，而这个长长的导言所讲的是“法的一般”（法国法的历史、渊源、民法的相邻法律部门等） ，因此，这一“导言”和第1 编合成了一个德国式的民法总论。未料法国人对德国人的这一整理十分喜欢，邻近海德堡的斯特拉斯堡大学法律系主任夏尔·奥布里（Charles Aubry） 与其同事夏尔·劳（CharlesRau） 把德国同行的这一著作译成法文（巴黎，1839 - 1846 ，6 卷） ，并持续翻译其在德国出的新版本。到1856 - 1858 年出第3 版时，奥布里和劳停止了翻译性质的工作，改为写作，出版了《根据扎恰利尔的德文作品的法国民法教程》。到1897 年该书出第5 版时，他们把书名改为《根据扎恰利尔方法的法国民法教程》，当然采用了扎恰利尔的总则结构。该书是在19 世纪法国的司法和大学教学中最有影响的著作。[23]在很大程度上正是由于这本著作，立法上没有总则的法国民法在学说上却有总论。
适用至今的1871 年《阿根廷民法典》也没有总则，只有序题，它分为两题：第一题是“关于法律”，表面上看，这是一套关于法的一般理论的规定，实际上，除了这部分内容外，还包括关于冲突法的规定；第二题是“计算法律期间的方式”，这部分新增的民法总则内容，却是传统的民法学总论的内容。不过，在阿根廷的民法教科书中，受德国民法学说的影响，都有设立民法总论的传统。霍尔赫·香比亚斯教授的民法体系书就包括一个总论，其内容包括“历史引论”和“体系引论”两个单元。前者讲“民法导论”、“法的解释和适用”、“法典编纂与《阿根廷民法典》”等问题，后者讲“法律关系的要素”。[24]桑托斯·辛福恩特斯（ SantosCif uentes） 的《民法要义》也有一个总则。[25]格尔西（Carlos Albertos Ghersi） 的《民法》也是如此。[26]它们的内容与香比亚斯的民法体系书中的总论大同小异。总之，阿根廷民法学说上总论的长期存在和成为习惯最终导致了在立法上设立总则，1998 年阿根廷《民商合一的民法典草案》即为其例。该草案的结构为：第1编，法；第2 编，总则；第3 编，家庭关系；第4 编，对人权法（债法） ；第5 编，物权法；第6 编，权利的死因移转（继承法） ；第7 编，关于对人权与对物权的共同规定，包括消灭时效、除斥期间、优先权、留置权等。[page]
这样的总则在民事立法草案中的设立是学说上长期坚持民法学总论理论的结果。在这样的总则之上还有一个关于法的一般的规定，它属于早期的潘德克吞体系作家的民法学总论的内容，是学说上的潘德克吞体系的一部分。同时，它也属于拉丁法族国家民法典中序题的内容。《阿根廷民法典草案》的作者根据总论与序题流变的具体情况，把总则设定为只是对民法基本要素的提炼，规定自然人、法人、财产、法律行为、意思的缺陷和法律行为的缺陷、法律行为效力的限制因素、代理、法律行为的无效、权利之移转等内容。
同时，起草人把传统序题的内容转化为第1 编的规定，从而形成了总则与序题并存或双总则的奇观。
与阿根廷的经历相似的是波多黎各，前文已说到其民法典有序题无总则，但在其从1997 年开始起草的民法典草案中，就有了总则的影子。该草案除了规定法的一般问题的序题外，结构如下：第1 编，法律关系（人、财产、法律事实和法律行为） ；第2 编，家庭法；第3 编，财产法；第4 编，继承法；第5 编，债与合同法；第6 编，国际私法。
显然可见，第1 编未以总则名，其内容却是总则的。不采用总则的名称，是回避受到德国法影响的事实。其实，从善如流，不问来路才是正确的选择。波多黎各保留了拉丁法族国家传统所规定的序题，又增加一个实际上的总则，像1998 年《阿根廷民商合一的民法典草案》一样，形成了双总则的格局。
就意大利而言，其1942 年制定的民法典并未设总则，只设有序题，用来规定法的渊源和一般的法律适用两个方面的问题。这个序题的内容按照罗马法系的传统不以民法为限，其中的第14 条甚至赤裸裸地规定刑法的适用，但在学说上，由于受德国的影响，意大利的民法教科书实际上是有总论的。例如，比良齐·杰里等人（L. Biglianzzi Geri et al . ） 主编的《民法》分为4 集，第1 集的上册是“规范、主体、法律关系”，下册是“事实与法律行为”，两册无共同的名称，明眼人一看就知道，“总论”是它们的最佳共同名称。不采用这个名称的考虑，像波多黎各新的民法典草案的作者一样，是怕背“叛国投敌”的恶名吧！ 该书其他各集分别为：第2 集，物权；第3 集，债与合同；第4 集，继承与死因赠与。全书差不多就是一个潘德克吞体系，仅仅缺少亲属编而已。这个体系与1756 年《巴伐利亚民法典》的体系完全一样，像《巴伐利亚民法典》一样，亲属编跑到事实上的总则编中的主体部分了，难怪在一个立法上无总则的国家有一个如此庞大的民法学总论！ 这种包罗亲属法的总则可能是《法学阶梯》体系留下的传统，一个继承了罗马帝国衣钵的国家似乎没有理由不继承《法学阶梯》式的总则，尽管这个总则中的“法律行为”制度是长期与古罗马帝国为敌的日耳曼人的后裔创造的。在设立实际上的总论却不采用总论的名称上，意大利的其他著名民法教科书——如马西莫·比扬卡的《民法》体系书——的做法与比良齐·杰里等人的做法相同。[page]
四、结论
至此可以说，总则或总论代表了人类一种从具体到一般的认识需要，它古已有之，如今尤甚。把总则的历史起点人为限定在近代德国的观点不符合事实。近代人对古罗马人创设的总则的改进在于强化了对民法基本要素的提炼，最大的更改有三：一是把“讼”变成了“行为”，创立了精致的法律行为理论作为总揽民法整体的枢纽之一；二是提升了权利概念的地位，也把它当作总揽民法整体的枢纽之一；三是变庞大的人法编为改进为小的人法编，实现了亲属法与总则的独立，由此实现了总则的抽象化。似乎只有这三点才可证明古今总则的不同，但它们并不能用来否定古人和今人利用总则或总论实现对一般性追求的共性。
注释：
[1] 参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法学总论》，邵建东译，法律出版社2000 年版，第23 页。威亚克认为古斯塔夫·胡果（ GustavHugo） 在1789 年出版的《今日罗马法大纲》一书中最早采用潘德克吞体系（Cf r . Franz Wieacker ， Storia del diritto privato moderno （Volumesecondo） ， Giuff rè，Milano ，1980 ，p . 39） .查阅胡果这一著作的德文原本，发现他实际采用的是物权、对人之债、亲属法、遗留、程序的五编制体系，与潘德克吞体系相似却不同（Sieh Gustav Hugo ， Institutionen des heutigen rêmischen Recht s ， Berlin 1789 ， http ：/ / dlib - pr . mpier .mpg. de/ m/ kleioc/ 0010/ exec/ books/ %2278105 %22） .
[2] 相当于亲属法。按照家父权主义的家庭观，物权性的对人权“是像占有一个物一样地占有一个人，但不把他当作物来使用的权利”。参见[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991 年版，第74 页。
[3] Sieh Arnold Heise ， Grundriss eines Systems des gemeinen Civilrecht s zum Behuf von Pandecten - Vorlesungen ， 3. verb. Ausg. ，Heidelberg 1819 ， http ：/ / dlib - pr . mpier . mpg. de/ m/ kleioc/ 0010/ exec/ books/ %22146792 %22.
[4] Sieh Das Bayerische Landrecht vom J ahre 1756 in seiner heutigen Geltung ， München 1894 ， ht tp ：/ / dlib - pr . mpier . mpg. de/ m/kleioc/ 0010/ exec/ books/ %22146792 %22.
[5] 参见[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994 年版，第473 - 474 页。[page]
[6] Cf r . Fritz Schulz ， Storia della giurisprudenza romana ，t ra. it . di Guglielmo Nocera ， Sansoni ，Firenze ，1968 ，p. 306 ， p . 1725.
[7] Cf r . Fritz Schulz ， Storia della giurisprudenza romana ，t ra. it . di Guglielmo Nocera ， Sansoni ，Firenze ，1968 ，p. 306 ， p . 1725.
[8] 参见[德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学和方法》，王娜译，法律出版社2003 年版，第179 页。
[9] 参见[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999 年版，第12 页。
[10] 参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000 年版，第30 页，第24 - 25 页。
[11] Sieh Ferdinand Mackeldey ， Lehrbuch des heutigen rêmischen Recht s ， 12. Orig. - Ausg. ， Gieêen ， http ：/ / dlib - pr . mpier . mpg. de/m/ kleioc/ 0010/ exec/ books/ %22171088 %22.
[12] Sieh Eduard Siebenhaar ，Commentar zu dem bürgerlichen Gesetzbuche für das Kênigreich Sachsen und zu der damit in Verbindung stehenden Publicationsverordnung ，Leipzig ， 1864.
[13] Cf r . Bernardo Windscheid ， Diritto delle pandette （Vol . I） ， t rad. it . di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa ， U TET ， Torino ，1925 ，p . 41.
[14] Sieh Friedrich Carl von Savigny ， System des heutigen rêmischen Recht s ， Berlin ，1840 ， http ：/ / dlib - pr . mpier . mpg. de/ m/ kleioc/0010/ exec/ books/ %22199236 %22.
[15]参见[德]迪特尔？梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000 年版，第30 页，第24 - 25 页。
[16]参见[日]大村敦志：《民法学总论》，江溯、张立艳译，北京大学出版社2004 年版，第3 页。
[17]参见[日]星野英一：《民法劝学》，张立艳译，北京大学出版社2006 年版，第42 页。
[18] Voire Marcel Planiol ， Traite Elementaire de Droit Civil ， Tome Premier ，Libraire Generale de Droit & de J urisprudence ， Paris ，1928 ，pp. 1093ss.
[19] Véase Georges Ripert ， J ean Boulanger ， Tratado de Derecho Civil ， Tomo I ，Parte General ， Traduccione de Della Garcia Daireaux ，LaLey ， Buenos Aires ，1988 ， 556ss.[page]
[20] Traite de Droit Civil ，Int roduction Generale ，直译是“民法论：一般导论”。
[21]参见[法]雅克？盖斯旦等：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004 年版。
[22] Sieh Zachariêvon Lingent hal ， Karl Salomo ： Handbuch des f ranzêsischen Civilrecht s ， 8. ， verm. und verb. Aufl . / bearb. von CarlCrome ， Freiburg i. B. ， http ：/ / dlib - pr . mpier . mpg. de/ m/ kleioc/ 0010/ exec/ books/ %2272965 %22.
[23] Véase Jorge Joaquin Llambias ， Tratado de Drecho Civil ， parte general ， tomo I ， Editorial Perrot ， Buenos Aires ， 1997 ，p . 92. See alsoA. Wat son ， Legal Transplant s and European Private Law ， Vol 4. 4 Elect ronic Journal of Comparative Law ， （December 2000） ， ht tp ：/ /WWW. ejcl . org/ ejcl/ 44/ 44 - 2. html .
[24] Véase Jorge Joaquin Llambias ， Tratado de Drecho Civil ， parte general ， tomo I ， Editorial Perrot ， Buenos Aires ， 1997. pp . 645ss.mzVéase Santos Cifuentes ， Elementos de Derecho civil ， Ast rea ， Buenos Aires ，1999.
[25] Véase Santos Cifuentes ， Elementos de Derecho civil ， Ast rea ， Buenos Aires ，1999.
[26] Véase Carlos Alberto Ghersi ， Derecho civil ，Parte Generall ， Ast rea ， Buenos Aires ，2002.
徐国栋·厦门大学法学院
