民商事仲裁协议（以下简称仲裁协议）是指当事人自愿将他们之间将来发生或已经发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷提交仲裁解决的协议。仲裁协议在仲裁制度具有极为重要的作用，可以说是民商事仲裁的基石。它既是争议任何一方当事人提将争议提交仲裁的依据，也是仲裁机构对某一特定案件取得管辖权的前提。[1]正因为如此，各国仲裁立法无不以仲裁协议为重要内容，《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第三章对仲裁协议的主要内容作了规定。
仲裁协议，是当事人意思表示一致的结果。从这个意义上说，仲裁协议与其他民商事协议（合同）没有本质上的区别。区别之处主要在于目的和宗旨不同。民事商协议以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨；仲裁协议则以将民商事争议（民事权利义务争议）提交仲裁解决为目的和宗旨。从这个意义上说，仲裁协议也是民商事协议争议仲裁解决的协议。民商事协议作为法律行为之一种适用民事行为关于民事行为的生效要件、无效制度等一般规定，仲裁协议也当然适用这些制度。《仲裁法》第16条第2款明确规定了仲裁协议应当具备的内容（生效要件），第17条、18条分别规定了仲裁协议无效的情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（法释[2006]7号，以下简称《解释》）第4条、第5条、第6条分别规定了仲裁协议无效的情形。对此，立法及仲裁理论上均无争议。
值得研究的问题在于：仲裁协议是否可得撤销？根据前述民事行为的一般规定也得适用于仲裁协议的结论，既然民事行为的当事人得撤销其民事行为，仲裁协议的当事人也得撤销仲裁协议。这是理所当然。但是，经查《仲裁法》无仲裁协议得撤销的规定。最高人民法院司法解释中只有《解释》第18条有类似规定，即“仲裁法第五十八条第一款第一项规定的‘没有仲裁协议’是指当事人没有达成仲裁协议。仲裁协议被认定无效或者被撤销的，视为没有仲裁协议。”再查《仲裁法》第58条是关于人民法院撤销仲裁裁决的规定，本条第1款第1项“没有仲裁协议”是人民法院撤销仲裁裁决的法定情形之一，并未涉及仲裁协议可撤销问题。由此，不得不使人产生困惑：这是怎么一回事？经考虑，笔者以为，《仲裁法》没有规定仲裁协议得撤销是正确的。主要理由是：
1.从比较法上看，世界各国的仲裁立法均没有规定仲裁协议得撤销制度。比如，《德意志联邦共和国民事诉讼法》第十编第二章仲裁协议就只规定了仲裁协议无效，没有规定可撤销。[2]《法国民事诉讼法典》第四卷第一编仲裁协议也只规定了仲裁协议无效制度未规定可撤销。[3]再比如，《荷兰仲裁法》、《英国仲裁法》、《加拿大商事仲裁法案》、《韩国仲裁法》、《泰国仲裁法》、《美国仲裁法案》、《澳大利亚仲裁法》、《香港仲裁条例》等也仅规定仲裁协议无效制度而均未规定可撤销。[4][page]
需要说明的是，《葡萄牙仲裁法》（法律第31／86号）第3条规定了仲裁协议无效。同时，第2条规定了仲裁协议的撤销制度，即“仲裁协议撤销的必要条件：（1）仲裁协议须以书面形式订立。（2）如果在双方当事人签署的文件中或在信件、电传、电报或其他有书面证据的电信方式中直接包含了仲裁协议或者这些文件所参照的文件中包含了仲裁协议，那么该仲裁协议被认为是以书面形式订立的。（3）在交付协议中必须明确地说明争议的标的，在仲裁条款中必须详细说明争议涉及的法律关系。（4）在仲裁裁决书作出之前，双方当事人可以签署文件撤销仲裁协议。”[5]据此，本条所谓撤销实际上是当事人协商解除仲裁协议与我国法上的民事行为撤销制度不是一码事。
2.从可撤销合同制度的构成上看，可撤销合同是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。[6]可撤销合同必须存在特定的撤销原因（《合同法》第54条），除此以外的事由不能构成撤销的原因。撤销权人行使撤销权只能以诉讼或仲裁申请的方式进行（《合同法》第54条第1款）。依解释，如果撤销权人不采取向法院起诉或向仲裁机构申请仲裁的方式为之，而直接向相对人以意思表示为之，应不发生撤销权行使的效力（如相对人表示同意则可能发生协议解除的效力）。[7]撤销权人的撤销权因除斥期间经过（《合同法》第55条第1项）、权利人放弃撤销权（《合同法》第55条第2项）而消灭。由此可见，仲裁协议的当事人要行使撤销权也须符合这些条件。但行使撤销权可能存在以下问题：其一，费时费力；其二，无现行法上的依据。由此，《解释》第18条规定的仲裁协议被撤销也因无现行法上的依据而其效力值得商榷。
3.从现行法上民商事争议解决方式上看，我国现行法上民商事争议（劳动争议除外）有两种主要方式：诉讼和仲裁。虽然诉讼与仲裁是两种独立的解决民商事争议方式，但是仲裁并不绝对排斥诉讼。比如，《仲裁法》第26条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”依据本条，即使当事人达成仲裁协议，在符合特定条件下，人民法院也可以解决仲裁协议项下的争议。[8]同时，即使仲裁协议存在无效事由，也并非仲裁机构就不能取得管辖权，人民法院可以据此撤销仲裁裁决。比如《解释》第13条规定：“依照仲裁法第二十条第二款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构决定的，人民法院不予受理。”依据本条，当事人有书面仲裁协议，但可能存在无效情形的，只要当事人在《仲裁法》第20条第2款规定的期限前对仲裁协议的效力提出异议，仲裁机构就取得管辖权。人民法院不能据此裁定撤销仲裁裁决或者不予执行仲裁裁决。因为，当事人之间有仲裁协议。另外，仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，人民法院无权撤销仲裁机构对仲裁协议效力作出的决定。由此，在仲裁机构依法作出仲裁协议效力的决定后，人民法院不得以任何理由再行对仲裁协议的效力作出认定。因此，可以说，仲裁协议即使存在无效事由也存在转化为有效仲裁协议的可能。这种转化的条件是：当事人未在《仲裁法》第20条第2款规定的期限内对仲裁协议的效力提出异议；仲裁庭先行对仲裁协议的效力作出决定。[page]
综上，即使存在有效的仲裁协议，人民法院也可以取得仲裁协议项下民商事案件的管辖权；即使仲裁协议存在无效事由，也可以转化为有效的仲裁协议，而使仲裁机构取得管辖权。据此，再行规定仲裁协议的可撤销制度已无必要。特别是仲裁协议无效转化为有效的规定，使得可撤销制度已无法律上存在的空间。因为完全有效的仲裁协议不可能存在可撤销的理由。[9]
4.对《解释》第18条的质疑。本条除了前述问题之外，其规定本身也存在问题。主要表现在：（1）本条是对“没有仲裁协议”范围的规定。界定该范围的意义在于撤销仲裁裁决。既然仲裁裁决已经作出，仲裁协议已经得以履行，仲裁协议的目的和宗旨已经实现，怎么能再行撤销呢？这与可撤销合同应于合同订立之后履行完毕之前行使的一般法理相冲突。（2）进一步说来，仲裁裁决已经作出并发生法律效力（《仲裁法》第57条），当事人以没有仲裁协议为由申请撤销仲裁裁决，此时申请撤销仲裁协议，当事人向仲裁机构申请撤销仲裁协议，仲裁机构已无受理的依据。这是因为仲裁机构作出裁决就意味着结案，仲裁程序终结。终结后再行恢复撤销仲裁协议不可能。人民法院受理当事人撤销仲裁协议的起诉更无依据。面对这种情况，当事人如何行使撤销权呢？（3）人民法院以没有仲裁协议为由裁定撤销仲裁裁决，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉（《仲裁法》第9条第2款）。这样的结果与仲裁协议的撤销没有任何关系。
「注释」
作者简介：孙瑞玺，男，1965年出生，汉族，山东省寿光市人，山东达洋律师事务所主任律师。中国石油大学人文社会科学学院兼职副教授。北京大学法学硕士。东营市首届十届律师。
[1]黄进、徐前权、宋连斌：《仲裁法学》（修订本），中国政法大学出版社1999年版，第78页。
[2]参阅谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版，第275～276页。
[3]参阅罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》，中国法制出版社1999年版，第305～308页。
[4]这些立法内容请参阅《常用仲裁法律法规》编选组：《常用仲裁法律法规》，人民法院出版社1999年版，第225页以下。
[5]资料来源：http://www.123bx.com/insurance/210/baoxian49447_1.html.网络实名：中华保险网。
[6]王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》，法律出版社2005年版，第579～580页。[page]
[7]梁慧星：《民法总论》（2001版），法律出版社2001年版，第222页。
[8]反之，如果当事人没有达成书面的仲裁协议，一方申请仲裁，另一方没有提出异议而参加仲裁活动，仲裁庭作出裁决。对于该裁决当事人任何一方均可以申请撤销，人民法院也应当依法裁定予以撤销。因为该裁决是仲裁机构是在没有仲裁协议的情况下作出的。被执行人也可以申请不予执行该裁决。人民法院应当裁定不予执行。因为该裁决是在没有仲裁条款以及事后达成书面仲裁协议的情形下作出的。
[9]即使同一事实符合两个法律构成要件，一个效果为无效，一个为撤销，即无效行为之撤销性问题。尽管有学者认为无效行为也可撤销。但是通说见解认为无效的法律行为再行撤销，乃是法律上不能之事；同时，无效法律行为再行撤销，也不具有实益。参阅王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第4册），中国政法大学出版社1998年版，第26～38页。
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