2008年7月，立邦涂料（中国）有限公司（以下简称“立邦涂料公司”）与广东伊立浦电器股份有限公司（以下简称“伊立浦公司”）商标侵权案见诸媒体，引发广泛关注。立邦涂料公司指控伊立浦公司侵犯了其“立邦”商标专用权，伊立浦公司则认为其对“立邦”商标拥有合法的在先权利，不构成对立邦涂料公司之“立邦”商标专用权的侵犯。“立邦”商标纠纷涉及在先权利与商标专用权的冲突问题，此类问题也是司法实务中的热点与难点。
一、在先权利的范围
《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第十六条之一规定：注册商标的所有者应享有一种独占权，以防止任何第三方在未经其同意的情况下，在商业中对于与已注册的商品或服务相同或相似的商品或服务采用有可能会导致混淆的相同或相似的符号标记。在对相同或相似的商品或服务采用相同的符号标记时，就推定混淆的可能性已经存在。上述权利不得损害任何已经在先存在的权利，也不得影响缔约方在使用的基础上授予权利的可能性。
TRIPS虽然明确了商标权不得损害任何他人已有的在先权利，但对在先权利的范围、在先权利的法律效力等问题都没有作出详细规定，协议各成员国可以在TRIPS原则框架下自行作出规定。
我国《商标法》（2001年修订）第九条和第三十一条对在先权利作出了有关规定。第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”从这两项条款内容可以看出，我国商标法仍然没有对在先权利的内容进行列举或作出定义性解释，只作了概括性的规定。但有学者认为，《商标法》第十三、十四条（驰名商标保护条款）、第二十八、二十九条（保护在先注册、在先申请及在同日申请的特殊情况下在先使用商标的条款）以及第三十一条（保护其他在先权利及制止不正当抢注条款）是对第九条原则规定的细化，其涵盖了驰名商标的保护、商标权之外的其他权利以及未注册商标的保护等问题，在绝对奉行注册原则与申请在先原则之间达到了一定的平衡。
此外，注册商标、企业名称与在先权利发生冲突，这类民事案件究竟是否属于法院受理的范围，由于一度没有明文规定，在司法实践中也曾引起较大争论。[1]
2008年2月，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释[2008]3号）（以下简称“《权利冲突的规定》”），其第一条第一款规定：原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。该条第二款规定：对于原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的情形，人民法院应当告知原告向有关行政主管机关申请解决。[page]
《权利冲突的规定》首次列举了在先权利包括著作权、外观设计专利权和企业名称权，同时明确将注册商标之间的争议排除在法院受理范围之外。而理论界普遍认为，肖像权和姓名权等人身权也应属于“在先权利”。
二、在先权利的法律效力
在先权利的法律效力主要表现为两个方面：一是在先权利的存在可以成为申请商标注册的阻却和注册商标的撤销事由。二是在先权利的存在可以构成注册商标专用权的限制事由。
（一）、在先权利构成申请商标注册的阻却和注册商标的撤销事由
从《商标法》第三十一条规定本身可以得出结论：如果申请注册的商标与在先权利相同或者近似，或者存在其他形式的冲突，则商标注册审查部门可以直接驳回相关商标注册申请；在异议程序中，相关权利人也可以在先权利的存在为由提出异议，从而阻止相关商标获得注册。对于虽然可能与其他在先权利存在冲突，但已经获得注册的商标，相关权利人可以通过争议程序要求撤销争议商标。根据《商标法》第四十一条的规定，已经注册的商标，违反本法第十三条（关于驰名商标保护）、第三十一条（在先权利保护和未注册商标保护）规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。
在先权利的存在可以成为申请商标注册的阻却和注册商标的撤销事由，但并不意味着任何在先权利都可以具备这种法律效力。笔者认为只有在全国范围内具备较高知名度或者具有一定影响力的在先权利，才可以成为申请商标注册的阻却和注册商标的撤销事由。
注册商标专用权是依据《商标法》经申请、审查程序获得，其专用权效力只限于核准注册的商标和核定使用的商品（服务），但范围及于全国。从逻辑上推理，商标权人在申请商标注册时，只可能预见那些已经具有较高市场知名度的标识并采取措施进行避免，而对于知名度较低的标识难以预见。如果任何在先权利都可以阻止他人申请商标注册或者撤销注册商标，则无异于要求商标注册申请人负有检索并避免所有可能的在先权利标识，这显然是不可能的。同时，由此也可能导致所有的注册商标权都处于权利不稳定的状态。此外，从社会公平角度考量，这种做法可能造成严重的不公平，导致社会成本急剧增加。
（二）在先权利构成注册商标专用权限制事由
如果在先权利并不具有全国范围内的较高知名度或影响力，不足以阻止他人申请商标注册或撤销他人注册商标，或者在先权利人怠于行使前述权利，此时，在先权利可以成为注册商标专用权的限制事由，商标专用权人应当尊重在先权利人的权利范围，不能因此而剥夺他人已经形成的市场先行利益和市场信用。构成注册商标专用权限制事由的在先权利，只须具备较低限度的知名性即可。[page]
另一个关键的问题在于，在他人获得商标专用权之后，在先权利人是否仍然有权以扩大营业范围等形式扩大自己的权利范围？[2]笔者认为在先权利人应当有权扩大自己的营业，即使由此可能意味着在先权利人将在更大的市场范围内与商标权人形成竞争，但只要在先权利人没有不正当竞争行为，商标权人不得利用商标专用权阻止在先权利人扩大营业范围，否则，可能构成商标权利的滥用。
三、在先权利与商标专用权冲突的处理方式
尽管商标注册过程中须通过主管部门的依职权审查和初审公告后的异议程序，但是获准注册的商标与其他在先权利冲突的情况仍然无法避免。在发生冲突的情况下，实务中各界对在后注册的商标其法律状态认识不尽一致，处理方式也不一样，主要包括两种情况：
（一）主张在先权利应该在商标撤销程序和侵权诉讼中都受到保护，在后商标已获得注册的事实不能作为抗辩的理由，法院可以就是否侵权进行独立的实质审查。
（二）法院受理在先权利对在后注册商标的侵权诉讼后，应根据不同情况分别进行处理：如果在后注册商标正处于被在先权利的撤销程序中，则诉讼应暂时中止，并根据撤销的结果，再相应地作出侵权诉讼是否成立的判决；如果由于在先权利人的懈怠使得在后注册商标因超过5年期限而不可撤销，或者虽然在后注册商标仍在撤销期但在先权利人拒绝启动撤销程序，法院可以直接作出不侵权的判决。
上述第（一）种处理方式可能造成的直接后果是，只要在先权利人随时提起侵权诉讼，在后注册商标随时可能被禁止使用。这显然会对现有的商标授权制度造成巨大破坏。第（二）种处理方式较好地平衡了在先权利和注册商标权，可以最大限度地保护各方权利，目前法院一般也是采取此种方式处理。同时有学者认为，除非违反绝对禁用条款，所有不损害在先权利的商标，无论是否注册，都不应该被禁止使用。并且从商标法中设置5年的撤销期的规定看，至少在5年之后，在先权利人应该既无权撤销也无权禁止其使用，否则在后商标注册人就只是空有一个注册证。[3]
四、在先权利与商标专用权冲突的处理原则
在司法实践中处理在先权利与商标专用权的冲突，应当遵循诚实信用原则、禁止混淆原则和利益兼顾原则。
（一）诚实信用原则
诚实信用原则几乎是所有涉及民事权利保护法律的基本原则，有学者认为，当司法者对应当适用何种法律难以取舍时，以诚信原则作为衡量经营者行为的标准是符合法律精神的，法院可以直接引用此原则进行裁判。[4][page]
（二）禁止混淆原则
禁止混淆原则在TRIPS中和许多国家的商标法中均有相关规定。混淆通常是指对属于不同生产者的产品或服务，引起包括顾客或消费者在内的相关公众的误认或混淆。如果在相同的商品或服务上使用相同的标识，可以推定当然产生混淆；但如果在近似使用的情况下，则需要对混淆的可能进行具体的论证与分析。总体上，判断知名度与市场混淆时应坚持具体案件、具体分析的个案处理原则。[5]
（三）利益兼顾原则
利益平衡是知识产权的核心要义之一。而在在先权利与商标专用权冲突时，可以依据利益兼顾原则协调二者关系。当不同权利都经过较高的投入而形成独立的利益时，如果仅仅保护在先权利或者仅仅保护在后的商标权，均有可能对其他权利造成损害，有违公平。因此，利益兼顾应作为处理在先权利与商标专用权冲突的原则之一。
谢会生·刘明俊
