前 言
关联企业间能否相互循环持股在公司法实务中有着不同的观点。肯定论者认为，循环持股并不违反禁止性规定，应当允许关联企业间根据投资自治原则而循环持股；否定论者认为，应当禁止交叉投资和循环持股。笔者认为，上述两论均有缺陷。事实上，在不涉及逆向控制和不与公司法的资本制度相抵触的情形下应当有条件地认可交叉投资和循环持股的股权结构态势。
笔者认为，防止公司僵局的出路主要在于解决好控股方于非控股方之间的利益关系，因为诸多公司内部纠纷归根结底是股东权益冲突的延伸。本文将从实务的角度出发，给出一些提升公司治理绩效的建议性思路。
一、对关联企业的反向交叉投资和循环持股问题的新思路
关联企业间能否相互循环持股在公司法实务中有着不同的观点。肯定论者认为，循环持股并不违反禁止性规定，应当允许关联企业间根据投资自治原则而循环持股；否定论者认为，应当禁止交叉投资和循环持股。其依据有二：一是交叉投资和循环持股将导致各关联企业的资本虚增从而构成股权假象，损害公司债权人和交易方的交易安全，破坏公司资本充实制度；二是循环持股将导致关联企业之间“母子”关系易位或游移，使得关联控制制度无法执行等。
笔者认为，上述两论均有缺陷。事实上，在不涉及逆向控制和不与公司法的资本制度相抵触的情形下应当有条件地认可交叉投资和循环持股的股权结构态势。
公司法规定，公司可以向其他企业投资。限制条件是除法律另有规定外，不得成为对所投资企业债务承担连带责任的出资人，似乎未对关联企业间的交叉投资设定限制。其实不然，因为如果对关联企业之间的控制权“走向”不加区别而允许“逆向”投资的话，则在子公司向母公司反向投资的情形下等同于母公司对子公司实施撤资行为，这与公司法中股东不得抽逃出资的禁止性规定完全抵触。例如，甲公司以1000万注册资本设立在先，后其出资300万设立全资子公司乙，则甲公司享有乙公司百分之百的股权，二者之间形成母子公司性质的关联企业。如果允许反向投资的话，则乙公司有权向甲公司投资300万从而持有一定比例的母公司股权，但这将会出现甲公司将乙公司注册资本全资抽逃的效果。因为有权作出乙公司向甲公司反向交叉投资的决策权主体正是甲公司自身。显然，不加限制地允许反向交叉投资等同于允许抽逃出资，这显然与公司法的禁止性规定直接冲突。
反向交叉投资更为极端的局面是，当子公司向母公司的投资比例超出绝对或相对控股权比例时，二者之间的控股地位可以游移易位。母公司因为享有全资子公司的全部股权而当然享有对子公司的控股权；但是，子公司亦因对母公司的反向投资而持有其绝对或相对控股的股权地位而产生了对母公司的控制权，从而形成了“母即是子，子即是母”的反伦理股权治理结构。因此，在全资子母公司之间应当禁止反向交叉投资和循环持股。[page]
但是，在特殊情形下的关联企业间是可以交叉投资的：一是母子公司之间不是全资投资关系而是有第三方参与到子公司的股权结构中时，尤其是在第三方对子公司享有绝对或相对控股权时，子公司向母公司进行反向交叉投资的法律空间是存在的。此时，在非全资母子投资结构关系中，向母公司进行反向投资的决策权主体和利益主体实际是第三方，从而避免了母公司利用反向投资制度实施抽逃出资非法行为的可能。虽然，此时的反向投资仍有部分比例的出资在客观上涉及到母公司的撤资，但由于子公司的控制权在第三方，从而消弭了这种规避性。二是具有平行非控制关系的子公司之间可以进行交叉投资，从而形成相互循环持股关系。诸如，乙、丙同属甲公司的子公司，则无论该两子公司的股权构成中是否有第三方的参与，该两公司之间皆可相互交叉投资。因为无论其如何循环持股，此时的母子公司之间的控股关系走向依然是正向的，不会发生反向易位的问题。
要理解上述反向交叉投资中的有关原理，必须对母子公司的概念界别进行新的考量。传统的公司法理论认为，子公司本身就是母公司全资投资或控股投资的产物，如果达不到绝对控股或相对控股的效果则不能称之为母子公司，因此这种理论不承认参股子公司的概念。但实际不然，由于我国公司法的登记制度并没有对子公司的被控股概念进行绝对的界别，故用是否控股来判断子公司的属性是不全面的。事实上，只要有参股情形的存在，上游公司对下游公司的影响力依然存在，故即便上游公司对下游公司未达到控股的程度，该上下游公司之间仍然是母子公司的关系，而不能仅把达到控股程度的上下游公司称之谓母子公司。
基本结论是：在司法实践中能否支持反向交叉投资行为的关键是审查关联企业之间是否存在控股权的走向发生逆转易位的问题。否则，应当禁止反向交叉投资和循环持股股权结构的出现。
二、对非控股方投资权益的保障是解决公司僵局的根本出路
公司治理的基本要求是防止公司僵局的出现，并通过公司内部的制度安排，以保证公司和股东利益的最大化。笔者认为，防止公司僵局的出路主要在于解决好控股方于非控股方之间的利益关系，因为诸多公司内部纠纷归根结底是股东权益冲突的延伸。因此，控股与非控股股东之间和谐关系的构建将是解决公司僵局的基本出路。本文将从实务的角度出发，给出一些提升公司治理绩效的建议性思路。
首先、在公司设立协议中即应合理安排控制权和监督权。公司的控制与决策权主要应由控股方来行使，这是资本价值在决策权层面的必然体现。但是，对公司的监督权应赋予非控股方，这是由于避免公司僵局的根本出路在于合理解决参股方与控股方的利益关系。作为参股股东应当尊重控股方对公司的控制权，但控股方应允许参股方行使监督权。否则，公司将成为控股方的“家天下”，内部纠纷自然难以有效化解。故在公司设立协议中必须确定对未来公司的控制权和监督权应进行分置，防止控股方在公司各权利机构中“独尊”态势的形成。有关董事会、监事会和经营层的人事安排应亦遵循控制与监督权分置的原则进行构建，包括公司章程内容设置不得与该基本原则相抵触。[page]
对非控股方监督权的保障应当在有关提案异议权、协商机制、提案表决权、互相函告及知情权等方面均应有合理的制度安排，并建立决策方的过失赔偿责任机制来防止控股方滥用对公司的控股地位，以此形成制衡效果。
其次、股东权层面的制度安排必须能够有效辐射到公司的经理层
在公司设立协议中，须在制度设计上保障各类股东均有对经营层施加影响的正当参与机制，包括参与对经理层实行何种商业利益责任制或激励机制的决策，并在经理层的推荐任用权方面应实行制衡原则。诸如可以在公司人事权制度中设定，在控股方荐任的经理层在一个聘用期或一个激励期内未能完成工作任务或给公司造成损失的，应当由推荐方更换该批经理层人选。当控股方所荐经理层人选在两个任期内被证实不能完成业绩的，将丧失下任经理层的荐任权而改由非控股方行使。应建立荐任方对其所荐经理层的过失责任承担补充连带赔偿机制来强化控股方的责任体系。
第三、监事会的作用必须能够体现参股方的地位
监事会应根据非控股方享有监督权的原则进行设置，合理的安排是监事会主席应由非控股方所指派的监事担任。但其行使监督权不得干扰经理层的正常经营工作，对于所发现和要求纠正的问题应采取书面方式向被监督方指出。必要时，应当向关联股东发出书面纠正报告。对于被监督方不接受监督意见的，监事会不得采取强力干预措施，但可以按照公司法的授权采取相关法律行动。同时，应从制度上设定任何被监督部门或人员对监事会正确的监督事项怠于纠正而给公司造成损失并经司法确认的，该被监督对象应当承担对公司的赔偿责任。其赔偿能力不足的，由指派方或推荐方等关联股东对公司承担损失弥补责任。
最后、公司财务制度安排必须能够保障参股方的知情权和监督权
无论是何方推荐任用的公司财务人员均应当在执行职务时坚持独立的财务人格原则，不受指派方意志的干涉。公司财务部门必须确保对非控股方按时、准确提交有关财务信息，并设定公司财务人员在怠于履行职责时的独立赔偿责任机制来保障各股东对财务信息的知情权和监督权。
对非控股方投资权益的保障必须从制度上预设在先方能收到实效，且有待于我国投资权益保障诉讼机制的进一步完善。
结 语
关联企业之间由于掌握控股权的程度不同，因此对上下游或平行关联企业的权利结构也相对不同。只有在安排好控股与非控股方之间的利益关系的情形下才能解决好防止或化解公司僵局的问题。反向投资与交叉持股等投资关系才不至于成为“一团乱麻”。因此，本文研究的方向涉及到了公司治理中的前言课题，笔者以抛砖引玉的心态期盼同仁之见教。（来源：北大法律信息网）[page]
法律硕士北京大成律师事务所合伙人律师·师安宁
