六、抛掷物责任的法律适用
关于确定抛掷物责任所需的法律依据，亦即受害人起诉时的请求规范基础问题，需要明确。所谓请求权基础，王泽鉴先生认为，法律的基本问题为“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”，法律的任务即在于探寻得支持一方当事人，向他方当事人有所主张的法律规范；此种可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，即为请求权规范基础，简称请求权基础。[xv]简而言之，请求权基础即是指支持某项特定请求权的法律规范。根据我国现行法，可以有如下四种模式解决抛掷物侵权的法律依据问题：
1.建筑物侵权责任。即通过扩张解释悬挂物、搁置物，将建筑物责任扩张适用于抛掷物。我认为，不应扩张解释民法通则的建筑物侵权责任，因为这些侵权都是建筑物的物件致人损害，而不是基于人的行为致人损害，根据民法理论，人的物件等同于其手臂的延长，因为抛掷物不是建筑物，也不是依附于建筑物的动产，其致人损害是基于人的抛掷行为，而非物本身，因此与其说是物致人损害，不如说是抛掷行为致人损害，因此不能适用。其次，在建筑物责任中，责任人是确定的，即便是搁置物或悬挂物，其所有人和管理人也是确定的，而抛掷物侵权如果行为人能够确定，那么就构成了一般侵权，只有在行为人不能确定时，才构成特殊的侵权类型。再次，如果准用建筑物侵权责任的条款，那么作为建筑物区分所有的全体业主都要承担连带责任，即便是没有造成抛掷物危险可能性的业主也不能例外，并且根据民法通则建筑物侵权的规定，所有业主根据严格的过错推定归责，承担全部的赔偿责任，这对于建筑物业主的责任未免过于沉重，且有失公平。
2.适用“事实本身证明”的规则。在英美法中采取了“事实本身证明（Resipsaloquitur）”的原则，以避免原告举证的困难。有人认为，罗马法学家的著述中曾有 “事实自证”的思想。因为盖尤斯把客观存在的现实称为本质，并认为它是法律规则的实质，对此不应有其他合乎逻辑的解释。依据这一原则，若损害事实的发生，是由于被告所致，而事情经过只有被告能够得知，原告无从知晓，原告仅能证明事实之发生，而不能证明发生的原因，则认为事实本身已推定被告有过失的可能，该案无须由法官审核，可以交由陪审员裁决。但是，如果被告能够对此提出疑问，则原告对于被告的过失仍不能被免除举证之责。例如，在1863年的伯恩诉博德尔（Byrne v.Boadle）一案中 ，原告从被告的货栈前走过，被一个从楼上滚下来的面粉桶砸伤。法院认为， 如果没有某种过失，则面粉桶不会从楼中坠出，事实本身证明被告是有过失的。在劳伸诉圣佛兰西施旅馆（Larson v.St.Francis Hotel）一案中，原告沿着邻近某个旅馆的人行道行走时，被从旅馆的一个 窗户中扔出的椅子砸伤，法院认为若适用事实本身证明的规则，原告必须证明：存在着事故；造成事故的物件和工具置于被告的控制之下；被告若尽到管理的注意，损害将不会发生。法院认为，由于旅馆并不能排他地控制着每个房间的家具，旅店客人至少部分地控制着家具，所以本案不适 用“事实本身证明”规则。事实本身证明是原告负过失举证责任的例外，属于过失举证的范畴。[xvi]“事实本身证明”的运用，目的在于推定被告有过失。正如法官艾勒（Erle）在1865年审理一个案件中所指出的：适用该规则，“必须存在合理的过失证据，但是若某个物件明显置于被告及 其仆人的管理之下，他们在管理过程中，根据一般事情的发生情况，若尽到合理注意，则事故不会发生，那么在缺乏由被告作出的解释时，事故本身就成为事故是由缺乏注意造成的合理证据”。[xvii]可见，事实本身证明的运用也可以达到过错推定的结果。事实本身证明的规则，既是一项证据法的规则，也是一项侵权法的规则，其适用大大减轻了受害人的举证负担，对于受害人有利。但其适用也有不足，因为事实自证法则对抛掷物侵权中被告不能确定的问题无法解决，另一方面，可以适用事实自证的抗辩事由，如不可抗力、受害人过错也都无法适用，并且在责任范围上，还是由业主承担全部的赔偿责任。[page]
3.共同危险行为。即将这些有潜在可能性的业主为被告，其责任承担应类推适用共同危险行为，在真正的行为人没有确定之前，推定所有的业主为共同行为人。共同危险行为，又称为准共同侵权行为，德国民法典第830条第一款称为“Beteiligung” ，也有学者认为，该词应当译为“参与共同侵权行为”，是指数人实施的危险行为都有造成对他人的损害的可能，但不知数人中何人造成实际的损害。因共同危险行为造成损害，损害的发生只是与数人的危险行为有关联，但数人的危险行为并非真正的共同侵权行为。例如，数人在旅馆抽烟，随地乱扔烟头，导致旅馆着火，但无法判断谁是真正的行为人。共同危险行为，必须是行为人在实施某种危险行为致受害人损害时，其危险行为的时间和地点具有同一性。或者说，必须每个行为人的行为在时间和地点方面都具有同一性。德国权威民法观点拒绝在认定参与共同侵权行为时要求各具体参与共同侵权行为在时间和空间上形成相互关联的过程。[xviii]
我认为，类推适用共同危险行为确有一定的道理，一是抛掷物责任与共同危险行为一样都采取了因果关系推定的方式。二是在共同危险的情况下，真正的加害行为人并不确定，责任人必须证明真正的行为人方可免责，这一规则也可适用于抛掷物责任。但是两者是有区别的。在共同危险的情况下对因果关系采取推定的方式，但是，此种推定不能替代在抛掷物致人损害责任中的因果关系推定，其区别主要表现在：一方面，在抛掷物致人损害责任中，并非所有的行为人都参与了共同危险行为，可能只有其中某个人造成了危险；而在共同危险行为中，虽然不能确定真正的加害行为人，但是可以确定所有的共同危险行为人都参与实施了危险行为。另一方面，抛掷物责任的因果关系之所以采用推定的办法，主要是基于一种价值判断，大多是出于一种公平的考虑——不能使无辜的受害人蒙受损失，这种推定法律没有明文规定，是一种裁判中的推定；而在共同危险行为中，对因果关系的推定是基于法律的直接规定，有明确的法律依据。此外，在共同危险行为中，每个行为人都要承担连带责任，这对于抛掷物责任中的业主未免过重。
4.公平责任。民法通则第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”。该条适用于当事人没有过错，也不能推定当事人有过错、依据过错确定加害人的责任或免除加害人的责任，明显有失公平的情况。抛掷物侵权的归责、责任的确定、责任的承担、责任范围的计算，都是以公平责任为基础的，因此，抛掷物责任的实体法依据为民法通则第132条规定的公平责任，受害人可以以该条款为请求权基础主张权利，但是由于该条款过于宽泛，应当予以类型化、具体化，而抛掷物责任就是在现代社会基于城市化发展而涌现出来的公平责任类型化的一种。[page]
此外，关于抛掷物责任中的被告的确定及因果关系的推定，可以通过举证责任的倒置的方式实现，其所适用的诉讼法上的依据在于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。在抛掷物侵权中，虽然现行法律、法规和司法解释没有就该类型侵权明文规定举证责任倒置，但由于由原告承担举证责任在该类案件中明显违反公平，因此可以依据诚实信用原则，由法官根据具体案情，斟酌当事人举证能力等因素，合理分配举证责任，将举证责任倒置给被告业主一方，推定他们与受害人的损害之间存在因果关系，从而充分保护受害人的权益和公共场所的安全。当然，举证责任的分配是民事诉讼的核心问题，对当事人利害攸关，该条款的适用应当谨慎，限制法官的自由裁量，否则不免存在滥用的危险。从长远来看，抛掷物致人损害的责任应当作为一种新型的侵权行为，在民法典的侵权行为编中明确做出规定，较为妥当。
（来源：北大法律信息网）
「注释」
[i] 参见“烟缸砸出26被告”，载《兰州晨报》2002年1月16日“社会纪实”栏目：“高空抛掷物致人伤害应如何处理？”，载《北京青年报》2002年09月24日“法律圆桌”第89期。
* 中国人民大学法学院副院长，民商事法律科学研究中心主任，教授，博士生导师。
[ii] 参见“高空抛物现象难杜绝，菜刀也敢信手抛下楼”，载《羊城晚报》10月23日。
[iii] 参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第175页。
[iv] （德）拉仑茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第319页。
[v] 参见（德）克雷斯蒂安？冯？巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，法律出版社2001年版，第269页。
[vi] 参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第51页。
[vii] （德）拉仑茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第313页。
[viii] 参见（日）小口彦太：“日本、中国、香港侵权行为法比较”，载《法学家》1997年第5期。
[ix] 江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第400页。
[x] （日）中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第54页。[page]
[xi] 柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，第201页。
[xii] 参见（苏）库雷辽夫：《诉讼当事人的辩解》，中国人民大学出版社1958年版，第6页。
[xiii] 参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第377页。
[xiv] 参见肖建华：“正当当事人理论的现代阐释”，载《比较法研究》2001年4期。
[xv] 王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第50页。
[xvi] Epstein， Cases and Materials on Torts， 4ed， little. Brown and Company， P239.
[xvii] Scott V. London & St. KatherineDocks Co， 3H & C. 596. 159Eng， Rep. 665 （1865）。
[xviii] Esser/Weyers， Schuldrecht， BT § 60， I 1 b； Bydlinski， Haftung bei alternativer Kausalit？t – Zur Frage der ungekl？rten Verursachung， besonders nach ？sterreichschem Zivilrecht， JurB1 1959， 12； Bauer， Die Problematik gesamtschuldnerischer Haftung trotz ungekl？rter Verursachung， JZ 1971， 5； Deubner， Zur Haftung bei alternativer Kausalit？t， JuS 1962， 385 f.； Brambring， Mitt？ter， Nebent？ter， Beteiligte und die Verteilung des Schadens bei Mitverschulden des Gesch？digten， 48.
王利明·中国人民大学法学院教授
