在审理离婚案件中财产分割问题时，经常遇到夫妻一方将婚姻存续期间取得的重大财产如房产转移登记至第三人名下，而该房产登记行为在内容、程序等方面存在明显瑕疵，由此引起离婚当事人对房产登记行为的效力及其房产的 归属发生争议。此时，对存有明显瑕疵的房产登记这一行政确认行为效力在离婚案件中能否认定及如何认定，常常困扰着民事审判法官，因该种情况不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第21条规定的“尚未取得或未完全取得房屋所有权”的情形，故不能依据该条规定作出“共同使用”或“另行起诉”的处理。由此引起的程序救济之争议（如系先行政后民事、还是先民事后行政等）必然涉及财产性质（即是夫妻财产还是第三人财产）的认定，理论界和司法实践中对此认识和做法不一，其争议的实质就是民事和附带行政交叉时的程序救济问题。笔者拟结合司法实践对此予以浅析，以与各位同仁探讨和交流。
概括起来，司法实践中对此问题的处理主要有三种做法：（1）分案审查，即无论是否提起行政诉讼或进行其他行政程序救济，均中止民事案件审理，行政诉讼或申请行政程序解决后再恢复审理；（2）不予审查，即不审查其具体行政行为是否合法而当然确定其有公定力并据此作出判决，如行政登记行为后被依法撤销或变更，则通过民事再审程序对民事裁决予以纠正；（3）回避审查，即对具体行政行为是否合法及是否具有公定力均不予考虑，而系依据自行查证的事实和依据作出重新确认和判决。上述三种做法细分起来，“分案审查”、“不予审查”与“回避审查”仍有所不同，即前二种审查方式都是在认可行政程序审查公定力对民事案件审理有影响的基础上作出的，而“回避审查”则完全排出了行政程序审查的公定力对民事案件审理的影响，即无论行政程序结论如何都不影响对民事案件对事实和依据的重新审查。
但笔者认为，单纯采取上述哪一种审查方式，都会存在如下弊端：（1）诉讼成本增长，司法资源的无效耗费，违背了诉讼经济原则，且因诉讼周期过长，导致“迟来的争议非正义”恶果发生。如采取“不予审查”，一旦房产证被撤销，必然引起民事案件的再审，而“分案审查”虽然可减少再审发生率，但必然形成民事案件中止审理到恢复审理的程序二次启动，程序频繁起动，必然需要投入大量的人力、物力及时间等，耗费的司法资源；（2）影响了生效裁判的既判力，危及司法权威。如上述“不予审查”和“分案审查”引起的程序上的频繁起动，不可避免的带来不同法院、甚至同一法院内部不同审判庭之间生效裁判的矛盾和冲突。而“回避审查”则完全的抛弃了行政程序程序审查的公定力，必将导致民事裁判与行政程序乃至行政诉讼结论的法律冲突。[page]
那么，在离婚案件中该如何处理民事诉讼和附带行政审查间的程序救济冲突呢？
首先，民事案件中能否附带审查行政程序，是需要首先解决的理论问题，对此理论上和实践中存有争议。
但笔者认为，在民事案件中一并解决相关行政附属问题，既有理论基础，也有实践依据。理由如下：（1）从行政诉讼与民事诉讼的产生渊源看，我国行政诉讼是从民事诉讼中衍生并分离出来的， 1989出台的《中华人民共和国行政诉讼》无论在具体制度设计、还是相关法律规定上（如《中华人民共和国行政诉讼法》规定本法不足之处可参照适用1982年《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定）沿袭和借鉴了1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》，表明二者系从属和依附关系，在具体的制度设计和法律规定、乃至适用上都有许多共通之处。（2）从公定力的法学理论看，司法实践中，之所以采取“不予审查”和“分案审查”的做法，主要是出于对公定力的错误认识，即当然认为行政机关作为的具体行政行为具有绝对权威性（即使该行为具有重大明显瑕疵），并坚持该行为在未经国家机关认定和宣告前作为合法有效的行政行为对待。上述片面认识的实质就是单纯地认识到公定力的绝对性和排他性，而没有认识到公定力的限定性，事实上，公定力是有所限制的，理论界“有限公定力说”（相对而言是“完全公定力说”）的观点即认为，在发现行政行为有明显瑕疵的情况下是可以排除行政行为的公定力的，现大陆法系国家广泛采纳有限公定力说也为行政附属问题纳入民事案件审查程序提供了理论基础。（3）从现有法律规定看，民事案件中附带解决行政问题并非无据可考。如民事诉讼和行政诉讼的证据规则均规定，国家机关、社会团体等依职权作出的公务书证一般优先于其他书法，但并未认可公务书证的绝对证明效力；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条亦规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，在有相反证据足以推翻其公证证明的，可能否定其证明效力。而在处理道路交通事故人身损害赔偿案件，最高人民法院出台的相关司法解释亦规定对交警部门作出的责任认定及伤残评定可以进行附带审查，如认为确有不当的，可以在民事案件中根据查明的事实和依据径行作出重新认定。
通过以上分析可见，在民事案件中附带审查行政程序问题既然有理论基础，也有实践依据。
其次，离婚案件虽然属于广义的民事案件，但离婚案件较一般的民事案件有仍有所不同，即离婚案件具有较强的人身性和道德性（公法性）特征，问题是，其双重性特征是否当然排除了离婚案件中第三人参加诉讼及对附带行政问题进行审查的可能性？理论界和司法实践中对此理解和认识亦有不一。[page]
理论界对离婚案件中能否追加第三人有“单独审理”（即离婚案中不能也不应追加第三人以解决相关民事或行政问题）和“合并审理说”（即在离婚案件中可以通知第三人参加诉讼，在程序和制度设计上亦可一并处理相关民事和附带行政问题）之争，而司法实践中，亦多出于离婚的人身属性（即私权的隐秘性）及离婚权为形成权的性质考虑，不允许第三人参加离婚案件的审理。现有《婚姻法》及相关司法解释亦对第三人能否参加离婚诉讼、在离婚诉讼中能否进行附带行政审查问题作出规定，但笔者认为，在离婚案件中允许第三人参加诉讼以一并解决附带行政问题，并无不妥。理由如下：（1）从离婚的复合性分析，离婚案件复合性审理要求是指在解决离婚的同时、对财产分割及子女抚养问题原则上一并处理，但该复合性要求并非绝对复合而不能分离，相关婚姻法司法解释规定，如离婚案件当事人仅起诉离婚的，应予准许，法院仅就应否离婚进行审理，财产分割和子女抚养等问题可由当事人另行起诉。此外，当事人在离婚案件中如达成对部分财产和债务纠纷或子女抚养问题另行处理的合意，系对权利的处分行为，法律亦无禁止之必要。由此可见，离婚案件中的上述三项复合请求是可以分离的，法院可以就财产分割问题进行单独审理，这无疑为第三人参加离婚诉讼提供了理论基础和程序可行性保障。（2）从离婚的人身性和隐私性要求分析，司法实践中，法多法官认为第三人不宜参加离婚诉讼的主要理由认为离婚案件牵涉离婚当事人隐私，需要保密，在当事人不同意的情况下，不宜让第三人介入案件的审理。但在离婚案件中附带审查行政行为，仅是对行为行为的合法性及效力作出确认，不会牵涉离婚当事人的隐私，更不会影响案件的审理，即使不公开审理时，因离婚和财产分割问题分开审理并非不可行（如上所述），也就具有了在解决财产问题时一并进行附带行政审查的可能。所以，在离婚案件中将将行政机关作为第三人以解决附带行政问题，并不会存损害离婚当事人的隐私，也不会违背离婚的复合性要求，在制度和程序设计上也是可行的。（3）从离婚权的性质上分析，司法实践中，认为离婚案件中不能追加第三人的另一个原因是认为离婚权为形成权，既为形成权，即意味着只要一方当事人的意思表示即可启动离婚案件的审理，故离婚权的形成权性质决定了离婚案件中第三人参加诉讼缺乏法理基础。但笔者认为，该理解过于片面，应当说就解除婚姻关系本身而言，其权利确实具有形成权的特征，但财产分割及债务承担等问题的处理显然不是一方的意志所能决定，其往往需双方甚至多方的共同意志才能决定的，故财产分割（包含债务承担）就不具有形成权的性质，而仍应界定为给付请求权。既然为请求权，即具有了第三人参加离婚诉讼的法理基础，也为离婚案件中一并解决行政附属问题提供了法理基础。[page]
综上分析，笔者认为，在离婚案件中一并追加第三人处理附带行政问题亦是具有理论基础和可行性的。
虽然行政机关作为第三人参加诉讼，但行政机关的诉讼地位如何？是独立请求权第三人还是无独立请求权的第三人？笔者认为，因行政机关对离婚纠纷中财产的民事实体归属不具有自己独立的请求权，其参加诉讼的目的主要是辅助一方当事人以证明其具体行政行为合法有效，因此，其诉讼地位实质是辅助第三人的地位，应为无独立请求权的第三人而非独立请求权第三人。
最后，离婚案件中进行附带性审查时，审查的标准和程度应如何把握。要厘清该问题，首先要准确界定离婚纠纷中附带性审查和行政诉讼审查的区别，对此，笔者认为，（1）从审查的目的和范围上看，离婚中的附带性审查的目的限于解决离婚案件的部分财产的归属（即是夫妻财产范畴还是第三人个人财产）问题，其范围亦限于对部分具体行为行为的合法性审查（不应包括合理性审查），而行政诉讼审查的主要是解决行政纠纷，其范围是包括合法性和合理性的全面审查。（2）从审查的强度和结果看，附带性审查强度应有所限定，即限于合法性方面的重大明显瑕疵（即一般民事法官根据法律知识及常识经过审查就可以发现的行政行为的的主体、程序、形式或内容等方面的问题），而行政诉讼审查的强度在合法性和合理性上的瑕疵均要进行全面审查，附带性审查的结果不是撤销或变更该具体行政行为，而是通过合法性审查对其证据效力作出认定，行政诉讼审查则要甄别情况对具体行政行为作出撤销或维持等不同的裁判。
通过以上两方面的比较分析，可以看出，离婚案件中的对第三人名下的房产证的行政确认行为的审查，在审查范围和标准上应限于对行政行为合法性方面是否存有重大明显瑕疵的审查，即一旦发现其登记行为在内容上（如明显基于错误事实认定进行的登记）、程序上（如明显存在欠缺法定步骤、违反法定顺序等严重违反法定程序进行登记）等方面存在重大或明显错误或瑕疵时，即应对该确权登记行为的效力作出否定性评价。否则，如系只有专业知识和技术人员才能辩识的非重大明显瑕疵，则不宜作出否定性评价。
需要说明的是，在离婚案件中进行行政附带性审查，并非在任何情况下均应将附带行政性问题纳入离婚案件的审查范围。如果离婚财产分割时，发现当事人已提起行政诉讼或行使其他行政救济程序，或者虽然未提起但该问题属于其他国家机关依据最终裁决权才可确定时，仍应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第136条的规定中止民事诉讼的审理，待行政附属问题解决后再行恢复诉讼。[page]
综上，笔者认为，在离婚案件中合理引入附带行政审查制度，赋予民事法官对一些存在重大明显的合法性瑕疵的行政确认行为进行附带性审查，有利于节省司法资源，降低诉讼成本，提高诉讼效率，树立司法权威，正确及时的维护离婚案件当事人的权利。（来源：中国民商法律网）
宫云举· 山东省威海市中级人民法院
