一、侵权法的名称反映侵权法定位
对于侵权法的名称有“侵权法”说、“侵权行为法”说和“侵权责任法”说。
侵权法是救济法，是对权利人的救济。然而救济法的性质并不能得出侵权法以法律责任为中心即“侵权责任法”。更何况侵权请求权的主要性质给付请求权。[1]首先，民法、刑法等基本法律也可以说是对权利人的保护，诉讼法也是救济法。其次，救济法的定位，决定了法律是从权利人的角度进行描述。而“责任”的承担者是侵权人，即不法行为人，“侵权责任法”的理念，显然是从不法行为人的角度进行描述，侵权责任法规范也必然是假定、行为模式和后果的组合。第三，法律的命名应该简明易懂，国民看到法律名称就知道是规范什么社会关系的，或者法律保护或规范的对象。前者如民事法律、刑事法律，后者如未成年人保护法、国家机构组织法。第四，侵权责任法的命名和定位，不仅应该考虑对《民法通则》的继承，更应该放眼未来民法典的合理构建。支持“侵权责任法”的命名，多少是考虑我国《民法通则》将侵权行为规定在民事责任一章，是民事责任的一种类型，一些学者认为应该继受这种传统，侵权责任法构成将来民法典的民事责任的组成部分。那么，如果考虑立法的成本，可以预见在债编中不对侵权行为进行规范。那么可以说对传统民法的体系构成了挑战。最后，侵权法不能不当的扩大其调整对象，不是所有侵害权利的行为都由侵权法调整。持“侵权责任法”说的学者实际上是否定侵权是债的一种。
侵权是债之一部。虽然侵权与合同之债相比较，存在着明显的区别：一是合同行为是法律所鼓励的合法行为，决定了合同法的目的在于保障交易关系，保护交易当事人的合法权益。合同法贯彻合同自由原则，只要合同内容不违反法律禁止规定及所谓“公序良俗”，便承认其效力。而侵权行为则是侵害他人财产、人身的行为，是法律所禁止的行为，侵权行为虽可产生债的关系，但此种债务与合同当事人自愿设立的合同之债关系是完全不同的。在侵权行为发生之后，行为人负有对受害人作出赔偿的义务，但损害赔偿也是行为人对国家所负有的责任，行为人是否愿承担责任和在多大范围内承担此种责任，不以行为人的意志为转移，因此，侵权法体现了强行性的特点。二是责任的归责方式、构成要件、责任主体、举证责任、责任方式、诉讼时效、免责条件等方面的规定上是各不相同的。因此，当某一种民事违法行为发生以后，行为人依据合同法承担违约责任，或依据侵权法承担侵权责任，在责任后果上是不同的。[2]然而这些区别是合同之债与侵权行为之债的区别，并没有构成债的本质的破坏。欲否定侵权之债的性质，应该从物权和债权、绝对权与相对权的区别的角度进行分析，可以看出合同之债和侵权之债的共性。一是当事人的特定性；二是内容上的处分性；法律并不禁止侵权之债的权利可以处分；三是客体上的行为性，二者的客体都是给付行为；四是效力上的非排他性，侵权之债的权利人不具有优先受偿权；五是实现方式的相对性，必须都要向相对人请求，需要相对人协助实现其权利；六是可让与性，虽然侵犯人身权的债不能让与，但同样合同之债也不允许让与人身权，故非合同之债和侵权之债的区别，实乃绝对权性质使然。[page]
至于“第三人侵害合同”破坏了债的相对性，以及“侵权突破了债的相对性”一说也没有根据。第三人侵害合同债权仅仅破坏了合同的相对性，而对侵权关系来说仍然是相对的，因为侵权行为以有损害为构成要件，行为造成损害就形成了具体的相对的关系。尽管物权是绝对权，但是侵害物权产生的损害赔偿请求权绝对是债权，而排除妨碍、消除影响却是根据物权的效力产生的物权请求权。
所谓“传统的债法体系主要是以合同法为中心建立起来的，一部债法主要就是合同法，侵权的规范寥寥无几。”[3]的结论也十分鲁莽。这里所谓“传统债法体系”指代不明。近代资产阶级革命时期大陆法系国家的民法典确实以合同为中心，而此后大陆国家以大量的判例对民法典进行了补充，侵权法是以判例的形式发展起来的，因此不能仅仅看法典就得出传统债法体系的轮廓。
王利明教授认为，法律规范的功能决定法典化中法律的概念乃至制度架构。如上所述，既然侵权法是救济法的功能定位，不能得出侵权法是侵权责任法的结论，那么需要构建一个合理反映这种定位的名称。笔者认为，侵权法或侵权行为法都可以反映这种定位，而且符合民法体系的合理构建。首先，侵权行为是债的原因之一，“侵权”反映了一种民事法律关系。就法典命名习惯来说，“侵权法”这一名称更适合；就民事法律关系理论体系，来说，“侵权行为法”名称能反映“行为因素”在民事法律关系的核心地位。其次，侵权行为法可以涵盖他所要表达的内容，所谓“事故法”是不能独立存在的。有的学者指出，如交通事故等超出了侵权行为法所能包含的范畴，并提出“（侵权）事故法”“事件法”的观点。这种观点不仅忽视了事故是由人的行为组合构成的，而且会导致对归责原则的认识错误。如“道路交通法”第76条，究竟是过错原则抑或无过错原则，学者结论相同的，分析的理由却有巨大差异，其根本原因在于分析归责原则时忽略了事故中有两个以上的行为，无论事故原因可归责于哪方行为，都不可否认事故客观上存在几个行为，而非一个行为。工程施工过程中，高空坠落物体致过路的行人受伤，行人的行为，或站或坐或走，都是事故的客观原因，只不过不可归责罢了。行为有作为和不作为，物件致人损害中，仍然有物件所有人或管理人的不作为。第三，事件作为民事法律事实的一种，产生的法律关系不应属于侵权法范畴。第四，合同法和侵权行为法作为两大行为法是民法体系的核心。虽然民法典是以权利为体构建的，但实际上内含民法关系的核心要素——行为。最后，侵权责任离不开侵权行为，立法的主要内容肯定是各种侵权行为模式。[page]
笔者认为，侵权法定位在行为法，不仅保持了法律制定的传统而且符合民法理论体系。侵权行为是不法行为，缔约是合法行为，故合同法和侵权法是两大行为法，体现了民法行为是民法关系的核心。
二、侵权法的归责原则
侵权法的归责原则应该是不完全过错责任，即以过错责任为主，以无过错责任为辅。需要注意的是：首先，过错责任当然的包含过错推定。其次，并不存在公平责任。从学者给出的公平责任的定义上，表明公平责任是法律没有规定无过错责任，适用过错责任对当事人显失公平，一般是当事人都无过错，基于公平观念，给受害者适当补偿。实际上是公平原则的适用，民法原则就是在没有法律规定的情况下，对法律漏洞的补偿。因此，公平原则在侵权法领域的适用，同样是法官对具体案件自由裁量的范畴。何况，法律不可能穷尽公平责任的具体形式，故仍要适用民法原则，若概括式规定公平归责原则，则有与民法总则重复之嫌。
另外，有的学者认为严格责任是救济法给受害者的“福利”也否定了权利的边界性。过错推定、严格责任的基础是面对现代社会的高风险以保护绝对权，而不是所谓的“现代侵权法发展趋势是福利侵权法，偏重对受害人的保护，”对受害人保护的边界是绝对权受到高风险的侵害，而不是无边界的“福利”，法律并没有偏重哪一方，而是使遭受实际不公正的受害者在法律上得到公正。
三、侵权法定位决定侵权法内容的正确性
侵权法中行为是核心，“人格权法、知识产权法、物权法等等这些法律是权利法，故以权利为核心”，但是没有一个国家的法律不同时规定法律责任，因为没有救济就没有权利，没有救济的权利是不能实现的。故不能在侵权法中规定侵害物权的各种责任形式，不能认为“在侵害知识产权的情况下，知识产权法中可以规定知识产权的请求权，比如说停止侵害，《侵权责任法》也可以规定各种责任形式”，[4]也许“这对受害人提供全面的救济和保护是必要的”，但这样导致社会成本过高，不符合法律适用、法律遵守习惯。首先，立法成本高，其他法律已经规定的责任，再由侵权法规定，若重复，则导致立法资源浪费，若增加责任，则是对责任人责任的加重，是否公平有待研究。其次，法律适用成本高。当事人和法律人在适用法律的时候，要更多的不断穿梭于其他法典与一部责任法之间，只为了寻找对方的责任。最后不利于守法。公众只拿到一部侵权责任法时会出现这样的情景：（如在侵害知识产权的情况下，知识产权法中可以规定知识产权的请求权）看到责任的时候不知道这是针对什么行为、保护什么权利，若他能够知道，则不是因为他是法律人，就是因为侵权责任法中又加入了行为和权利。实际上责任法不可能独立存在，必然是以侵权法调整对象为核心的，即不法行为引起的财产关系。这些正是定位在责任法所引起的麻烦。[page]
五、救济法的定位对于责任构成要件的影响
侵权法构成要件有三要件说和四要件说两种不同的观点。三要件说认为，侵权行为在构成要件上是以损害、过错和因果关系作为构成要件，其中有分为过错吸收不法说和不法性吸收过错说。四要件认为，除了损害、过错和因果关系之外还应该增加行为的违法性。违法性是不是应该作为独立的构成要件，这在学界一直有争论。德国是采取四要件、法国是三要件。笔者认为坚持四要件，或者坚持不法性吸收过错都是可取的，但无论如何不能认为过错吸收不法。
首先，违法性要件增加受害人的证明难度，这不能成为否定违法性要件的理由。只有行为具有违法性，才具有可责性。
其次，过错不能吸收和代替不法，有过错不一定不法，在没有过错的情况下，可依据不法性归责。大量的侵权行为可能是违反了某种行为标准，违反了某种操作规则，或者是没有尽到足够注意义务等等，都构成行为的不法性。比如，安全保障义务的不法性就是没有尽到相应的注意义务。当然，过错与不法可以重合，因为不法是主客观统一的要件，但是有过错不一定承担责任，若行为不具有不法性，则不可归责。过错吸收不法，在适用严格责任的侵权行为中不能得到合理解释，也不能解释免责事由。
过错是一个主观的概念，但是越来越要求用一个客观标准来衡量，这实际上是不法性的主客观统一性。它不是去查找行为人的主观状态而是用一个客观的标准来衡量。用行为人的行为是不是符合某种行为标准，是不是尽到了注意义务，是不是尽到了合理的善良家父标准等等，违反这些标准和义务就构成了不法。
总之，无论侵权法如何发展，侵权行为是债产生的原因。法国的2005年《债法改革草案》中的侵权法部分，规定了受害方防止损失扩大的义务：如果受害人没有采取必要措施来防止和减少损失的发生，就无权就扩大的损失进行赔偿。这与合同义务如出一辄，从另一个方面说明，民事责任具有重合性，是一种救济手段，侵权责任不具有独立成为一部法律的地位。（来源：北大法律信息网）
苗鑫·江苏省睢宁县人民法院
