[摘要]关于代理权的性质，学界有五种主要学说。“权力说”违反了民法理念；“权限说”回避了代理本质；“义务说”混淆了法律关系；“能力说”削弱了主体地位；只有“权利说”揭示了代理权的本质特性。承认代理权的性质为“权利”，更是一种民法精神的弘扬。
[关键词] 代理权 权利 民法精神
代理权究竟为何物？仁智各见。归纳起来，有五种学说在活跃学术界：权力说、权限说、义务说、能力说。其中，最受批评的首推“权利说”。但在笔者看来，代理权是一种权利。兹分析如下：
一、代理权“权力说”违反民法理念
代理权“权力说”认为，代理关系是一种“权力——义务关系。”代理权是“代理人被授予改变被代理人与第三人间的法律关系的权力，而被代理人则承受这种被改变了的相应义务。”[i]此说为英美法学者首创，我国部分学者赞同。权力之行使，即实施权力范围内的行为，不直接体现权力行使者的利益，在这一点上代理权与权力颇为相似，但在大陆法系，行为是公权，是一个公法概念，将之引入私法领域，“有否定公法与私法之区别的缺陷”，因为“权力往往只存在于公法中，在民事主体之间不应存在任何权力。”[ii]
事实上，无论民事代理还是商事代理，都是属于民商法上的概念。作为一种重要的法律行为，它在性质上应为民事法律行为；作为一项先进的法律制度，它也应归于民事法律制度。民法的一个基本理念就是权利理念，权利理念总是与平等、自由形影不离的，而对崇尚“服从与被服从”的权力是天然排斥的。“民法之所以为民法，就在于它驱逐了权力”。[iii]换句话说，民法理念拒绝公权力的介入，反对意志的不平等。认为代理权在性质上是一种“权力”，是对民法基本理念的彻底违反，当不足采。
二、代理权“权限说”：回避了代理本质
代理权“权限说”认为，代理权是一种与代理人利益无关的权限，其内容包括权利义务两个方面。这两个方面的结合，使代理人既具有以被代理人名义为法律行为的资格，同时又具有为被代理人利益计算的义务。[iv]
权限，即由法律授予的由当事人的行为使其发生作用的法律地位，[v]有权利限度与权力限度之分，代理权也有权限，即代理人行使代理权的限度，我国《民法通则》第63条第2款规定的权限仅仅是代理人行使代理权的权利范围，而非代理权本身。换言之，对代理权概念的揭示，解决是其质的规定性，而代理权限则是说明其量的规定性：代理人可以何种程度上代表被代理人进行民事活动，或者说其以代理人的名义为意思表示与授受具有多大的独立性（全权，非全权）。[vi]所以，代理权与代理权限区别甚大，不可混同。认为代理权的性质是“权限”，还有代理与委任不加区分之嫌。权限基于职务而生，实施权限范围，既是职务执行者的权利，又是其义务，而且执行职务的后果并不归属执行者，而是归属于授予者，从这个角度来讲，代理权与代理权限颇为相似，同时，某些代理还与职务之执行密切联系，如有公司经理或其他营业人经公司授权以公司名义进行代理活动。但我们仍不能将执行职务权等同于代理权限。因为在私法范围内，职务之授予是雇佣关系、委任关系的直接法律后果，而从雇佣合同、委任合同分离出来的现代代理制度，并不以雇佣、委任关系作为代理权发生的直接根据，如果等同，就意味着将代理权发生视为雇佣关系的直接法律后果，不符合现代代理制度的精神。[vii] [page]
更值得注意的是，代理权“权限说”回避了代理的本质。前文已指出，代理权是构建代理制度的“支柱”，所以，考查代理权性质必须充分考虑代理制度的本质。代理在本质上是一种扩张本人行为能力，使本人能凭借他人意思和能力延展社会生活的法律制度。而“权限说“却回避了代理的这一本质。在一定范围内，扩张本人行为能力的机会或可能性，并非人人都有。被代理人只能根据自己的意志、信任度与可得机会而选择代理人，代理人一旦被选中，他就必须为被代理人的利益从事代理行为。在这个过程当中，代理人享有独立于被代理人的自由意志，这种自由意志的法律表现就是 “权利”。因为这一“权利”的存在，才使本人（被代理人）能凭借他人（代理人）的意思和能力延展社会生活。也只有从代理的本质层面上剖析代理权的性质，才能得出这一结论。反之，忽视了代理的本质，就有会看到代理权的这一层本质性含义，而只能从表名胜上认为代理权是一种“权限”。也就是说，代理权“权限说”回避了代理的本质。
三、代理权“义务说”：混淆了法律关系
代理权“义务说”认为，代理权与监护权一样，有权利之名而无权利之实，代理权只不过是代理人的职责（义务）。[viii]
代理制度的发展过程，也是代理授权与基础关系相独立的过程，代理授权是一种单方法律行为，这就是意味着无须受托人接受授权的义务，而代理权“义务说”与此是相矛盾的。按单方法律行为规则，代理人没有必须接受授权的义务，而依“义务说”，代理人在委托人授予代理权时，只有必须接受的义务，而无不接受的权利（除非有内部基础关系的特别规定），这显然是不合法理的，应注意，代理权“义务说”在批评“权利说”时，往往把“代理人享有的代理费用求偿权、报酬请求权等并不说明代理权是一种权利”当作反驳的论据，并指出“这些权利仅仅是代理行为的一个效力而已”，其实代理人在代理行为中所负的一系列义务，同样也不能说明代理权是一种义务，也仅仅是代理行为的一个效力而已。
因此，分析代理权的性质，还必须首先理清代理法律关系。一般地，在代理法律关系中，包括主体、客体与内容三个基本要素。其中，主体有代理人、被代理人与第三人（交易相对方）。但在严格意义上，代理法律关系仅仅指代理人与被代理人之间的代理合同关系。这些代理法律关系本身的内容，是随着代理行为的进行而不断波动的具体权利义务事项，而在背后支撑这一系列内容的强大力量或重要源泉是“代理权”。换句话说，“代理权”就像一把“金钥匙”，为启动代理法律关系具体内容的发生发展提供了根据。如果代理人没有这把“金钥匙”，代理法律关系就无从启动。可见“代理权”不是代理法律关系的本身。以代理法律关系本身的具体权利义务内容来判断代理权的性质，是未区分代理权与代理法律关系的结果，由此得出的结论也很难站得住脚。 [page]
四、代理权“能力说”：削弱了主体地位
代理权“能力说”是在承认代理权“资格说”的基础上的一个发展，其本质与“资格说”无异。依“资格说”，代理权是代理人以被代理人名义为法律行为的资格或地位。法律上的资格，即主体的法律地位，包括权利能力与行为能力。台湾学者郑玉波先生认为：“代理权者乃基于法律规定或本人之授予而生之一种资格也，代理权虽亦名为权，但与其他权利不同，盖其他权利皆以利益为依归，而代理权对于代理人并无利益可言（效果归属于本人），故代理权仅为一种资格或地位。”[ix]这种学说在学界比较受宠。有人又进一步分析，法律资格包括权利能力和行为能力，权利能力是取得权利、承担义务的资格，由于代理行的法律效果，即由代理行为所引起的权利义务不归属于代理人而归属于被代理人，代理权人不属于权利能力范畴，行为能力是实施法律行为的资格，由于代理行为是一种法律行为，“说代理是代理人实施代理行为资格，即行为能力，应该说是没有任何逻辑障碍的”。[x]
“能力说”从表面上看来似乎很有说服力，但却最经不住进一步推敲。代理人享有代理权而为代理行为，能够弥补被代理人之诸多缺陷，但代理权的这一功能不是因为代理权是行为能力，而是因为代理权是一种行为资格，可为代理行为，从而为欠缺能力的被代理人取得权利，享有某种权利能力和行为能力和行为能力者未必享有某种权利即某种行为资格，更未必享有代理权即代理行为资格。如果代理权是行为能力，代理人享有代理权后，还需享有法律有代理即代理行为资格，如果代理权是行为能力，代理人享有代理权后，还需享有法律确认的代理行为资格，才可为代理行为，显然不合逻辑。[xi]梁慧星先生认为，行为能力因与主体不可分离而不得转让，本人不能将自己的能力授予他人，把代理权界定为“能力”，“忽视了代理权更为本质的东西，即代理权所具有的法律效力。”[xii]笔者认为，民事行为能力是民事主体以自己的行为从事民事活动的法律资格，内容包罗万象，诸如婚姻行为能力、赠与行为能力等，代理行为能力当然包括在其中。如果代理权是一种行为能力，那么，民事行为能力中所固有的代理行为能力与代理权中的代理行为能力又有何区别，不无疑问。这怎能说“没有逻辑障碍”呢？
另一方面，这种学说还削弱了代理人的主体地位。在代理法律关系中，被代理人的利益通常是格外受到保护的，这不仅仅是由于被代理人较之代理人而处于弱势，更是基于以下“理念”上的原因：人们往往盯住“代理是被代理人手足的延长”而过分注重了被代理人的地位。与此相对应，代理人的地位却显得捉襟见肘。事实上，代理人在代理活动中的作用是决定性的，笔者曾经指出，在现代代理中，代理人的地位由临时性趋向固定性，代理人资格由单一性趋向多元性，代理人逐渐成为一种社会职业。[xiii]因此，代理人的地位更有必要在法律上得到强化。一个基本的途径就是突出代理人的代理权。代理权“能力说”把代理权看作一种“资格”或“能力”没有揭示代理人为代理行为的根源，更没有凸显代理人在代理法律关系中的关键作用，显然，不利于代理人地位强化。 [page]
五、代理权“权利说”：一种民法精神的弘扬
代理权的性质应当是一种“权利”。
长期以来，民事权利本质的“利益说”一直占上风。认为民事权利以权利主体的利益为依归，享有权利就意味着获得利益，而义务是一种不利益或零利益，笔者对这一学说不敢苟同，并认为，权利是法律规定的一种民事主体为或不为某种行为的可能性，在本质上是一种自由。至于享有或行使权利的目的和动机，在所不问。法律为何确认权利？就是为了满足主体实现对自己的人身、财产依法自由支配的意志。绝大多数情况下，权利人自由支配人身、财产，主观上是为了实现某种利益，客观上也能够带来权利人所期待的利益。但也存在与目的和动机无关的例外情形，即与利益并无直接联系，如单纯的赠与行为，但不能因此而否认其“权利”性质。根据权利“利益说”，民事主体对财产的赠与权不是一种权利，实在荒谬！因此，判断权利、义务的根据不是对行为人有利抑或无利，而是行为人“可以”为还是“必须”为，即行为人对行为有无选择资格。有选择资格，即为权利；无选择资格，即为义务。代理权就外部表现而言，是代理人为代理行为的可能性或资格；就内部而言，是法律确认主体实现自己意志的可能性或实现自己意志的资格。代理不仅是代理人实现被代理人意志的行为（法定代理除外），也是代理人选择代理方式，从而实现自己意志的行为，这符合权利条件。[xiv]换言之，代理人在实施代理行为时，既享有代理权利，又要履行代理义务，在法定代理中，代理人必须为代理行为，这是义务的一面，但代理人也有按照自己的意志选择代理方式的自由，而这就是代理权的集中表现。可见，代理权是表示代理中权利内涵的概念，相对于代理义务而言，它具体指代理方式的选择权、决定权。“基于代理的建立是为了使个人的法律关系能本之于他人的意思而成立、变更、消灭这一立法理由，那么，代理行为所表示的意思只能是代理人自己的意思，而不是被代理人的意思，因此，代理人进行意思表示时，对于意定效果意思，在一定范围内有自由裁量的余地，全然由当事人本人做出效果意思，而由他人代为表示的行为，不属于代理行为”。[xv]
需要指出，权利本质的“利益说”也并非不能解释代理权“权利”性质，代理人与被代理人之所以能够建立代理关系，很大程度上是基于人身关系或特别的信任关系，代理人与第三人实施法律行为的一切法律后果，不管是财产利益还是人身利益均归被代理人，而不归代理人，如前所述，这是代理的法律特征之一，而并不能由此否认代理人享受任何利益，也不能由此否认代理权的“权利”性质。代理权的权利性质名副其实、不容置疑。承认代理权在本质上是一种权利，不仅对于切实保护代理人合法权益、刺激代理活动蓬勃发展，有着积极的现实意义，更为重要的是，它从理念上强化了人们的权利意识，对于重新整理民法上的“权利”概念以及构建民事权利体系、弘扬民法精神，都具有不可低估的重大理论意义。 [page]
1999年9月第1稿
2001年8月改定稿
（本文发表于《北京市政法管理干部学院学报》2001年第4期）
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[i] Markesinis Munday: An Ortline of the Law of Agency, Seccnd
edition,London,Butterworths,1986,P.7
[ii] 彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第151页。
[iii] 李锡鹤著：《民法哲学论稿》，法律出版社2000年版，第292页。
[iv] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1991年版，第280页。
[v] 彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第57页。
[vi] 佟柔主编：《中国民法学—民法总则》，中国人民公安大学出版社1994年版，第286—288页
[vii] 李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第214页。
[viii] 彭万林主编：《民法学，》中国政法大学出版社1999年版，第151页。在这部高等政法院校统
编教材中，在阐述“代理权行使”时，也是以“代理人的义务” 为标题的。并指出：“由于
代理权的特殊性质，代理权之行使，就是代理人的义务之履行。”
[ix] 郑玉波：《民法总则》，三民书局修订版，第292页。
[x] 李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第216页。
[xi] 李锡鹤：《民法代理的几个问题》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第10卷。
[xii] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第241页。
[xiii] 李绍章：《现代代理制度的发展趋势》，载《上海法治报》，2001年5月18日第3版
[xiv] 李锡鹤：《民事代理理论几个问题》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第10卷。 [page]
[xv] 傅鼎生：《民事代理的范围》，载华东政法学院科研处编：《法学论文集》，上海人民出版社
1987年版
