试论破产法上的撤销权

　 《中华人民共和国企业破产法（试行）》第35条规定：“人民法院在受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：（一）隐匿、私分或者无偿转让财产；（二）非正常压价出售财产；（三）对原来没有财产担保的债务提供财产担保；（四）对未到期的债务提前清偿；（五）放弃自己的债权。破产企业有前款所列行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财产，并入破产财产。”对于该条规定，理论界众说纷纭，莫衷一是。有的学者认为，该条所确认的是破产撤销权；（王欣新：《析我国破产法中的撤销权》，《法学》1987年第8期；柴发邦主编：《破产法教程》，法律出版社 1990年版，第224页。）有的则认为是否认权或者追回权；（韩长印、刘庆远：《浅析破产法上的否认权》，《法学研究》1993年第3期； 李玉泉、何绍军主编：《中国商事法》，武汉大学出版社1995年版，第217 页。）也有的学者认为应属破产无效行为。（梁慧星主编：《民商法论丛》第1卷，法律出版社1994年版，第147页。）笔者赞同最后一种观点，认为我国企业破产法的上述规定应属破产无效行为及其处理规定，它与国外破产法上的撤销权性质不同，并主张我国新的破产立法应确认撤销权制度。 一、撤销权的性质破产法上的撤销权是民法上撤销权制度在破产程序中的延伸。民法中的撤销权制度起源于罗马法。在查士丁尼时代， 即以保罗诉权（actio paoliana）承认债权人的撤销权，虽不为民法及破产法上的区分，然就债务人的行为分为有偿与无偿，而有偿行为则以债务人之诈害意思与受益人之诈害事实之认识为要件。此种诉权重视主观要件，其行使不免发生困难。到14世纪，意大利诸州法首创不以债务人主观要件为必要的撤销权制度。之后，法国在其商法典中承袭意大利法制，规定了破产法上的撤销权，而其民法中仍继受罗马法上的撤销权制度。这一立法例为后来的德国、日本及我国台湾等国家和地区所仿效。（史尚宽：《债法总论》，第457页。）我国现行民事实体法和民事诉讼法均无债权人的撤销权的规定。《民法通则》第59条有关行为人对其实施的行为内容有重大误解与行为结果显失公平时，可请求法院或仲裁机关予以撤销的规定，并非债权人对债务人与第三人的法律行为的撤销权的规定。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第130条规定的，“赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效”，也仅为就事论事的解释，且与现代民法上的撤销权要件有所不合。因此，学者们建议，我国应在民事实体法上规定债权人的撤销权，同时在民事诉讼法中增补债权人行使撤销权的程序规定。（王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社 1991年版，第188页。）目前对此已有所涉及。由于企业破产法第35条系对破产无效行为及其处理的规定，不是对撤销权的规定，所以说，我国现行民法和破产法中不存在真正意义上的撤销权制度。什么是破产法上的撤销权呢？破产法上的撤销权，是指破产管理人或破产清算人，对于破产人在破产宣告前一定期限内所为的有害于破产债权人利益的行为所享有的，请求人民法院予以撤销的权利。这一权利在德国破产法中称为取消权，在日本破产法中称为否认权，在美国及我国台湾破产法中称为撤销权。破产法上的撤销权与民法上的撤销权，在其性质与宗旨上并无不同，都是为保护债权人的利益而设。就破产而言，在破产宣告后，因破产人丧失了原本属于自己的财产的任何管理权和处分权，所以不具备继续实施有害于债权人利益的手段和条件。但是，在破产宣告前一定时间之内，出于各种各样的原因，破产人则有可能实施损害部分或全体债权人利益的行为，如转移财产、放弃财产权利、对未到期债务提前清偿等，若任其存在，对其他债权人显然不公。故为保证各债权人能够公平受偿，多数国家的破产法都确认了撤销权制度。尽管破产法上的撤销权与民法上的撤销权具有相同的性质、相同的成立基础，但二者的区别仍很明显：（1）在权利的行使主体上，民法上撤销权行使的主体为债权人。而在破产程序中，只有破产管理人或破产清算人才有权行使撤销权；（2）在可撤销行为产生的时间上，民法上可撤销行为必须产生于债权成立之后，在债权成立之前，减少债务人财产的行为，债权人无权提出撤销。而在破产程序中，可撤销行为发生于破产程序开始前法律规定的期间内，即撤销权行使的临界期间内。撤销权为一项实体权利，而非诉讼法上的权利。（此为各国学者通说。但我国学者梅仲协认为撤销权为诉讼法上的权利。《民法要义》第180页。）但其在实体法上属何种权利，各国实务及学理上颇多分歧，大致可分为请求权说、形成权说、折衷说和责任说四种观点。（梁慧星主编：《民商法论丛》第1卷，法律出版社 1994年版，第182～183页。）其中以折衷说为通说。该说认为，撤销权兼有请求权与形成权的性质。撤销权的行使，一方面使破产人所实施的有害行为被宣告无效，另一方面又使被破产人转让的财产得以依法追回，故有形成权兼请求权的性质。笔者亦采此说，认为破产法上的撤销权是一种具有形成权兼请求权性质的实体权利。这一权利的行使虽然必须通过诉讼为之，但其构成要件、行使效果以及行使期间等均由民事实体法予以规定。我们知道，无效行为是法律上已确定不发生效力的行为，当事人之间不存在权利义务。无效行为自始无效，并不因当事人的承认、除斥期间、诉讼时效或无效原因的消灭而成为有效。对于无效行为，任何人均可主张其无效。因此，我国企业破产法第35条规定的破产企业在破产宣告前6个月所为的五种无效行为，与《民法通则》第58 条规定的七种无效行为一样，都不能构成撤销权的客体。除我国外，世界上也有一些国家的破产立法没有确立撤销权制度，而是采取无效行为制度的做法。例如，英国破产法第44条规定，已经支付不能的债务人在宣告破产前6 个月内所为的、旨在给予个别债权人的优待行为，因破产宣告而无效；法国85—98号法律第107条亦规定了六种无效行为。（转引自李永军：《破产重整制度研究》，中国人民公安大学出版社1996年版，第227页。 ）撤销权制度与无效行为制度的主要区别是：（1 ）反映的立法原则不同。撤销权制度反映了破产宣告无溯及力主义，而无效行为制度则反映了破产宣告溯及力主义；（对破产宣告的效力有溯及主义与无溯及主义两种立法例。前者以英国法为代表，认为破产程序开始剥夺债务人管理和处分其财产的效力及于程序开始前法律规定的期间内债务人之有关财产的行为，并使之归于无效；后者以德国法为代表，认为破产程序开始的效力只能及于债务人在程序开始后所为的行为。为防止债务人规避法律而实施损害债权人的行为，此种立法例通常以撤销权制度予以补充。）（2）对破产人在破产程序开始前有关财产行为的影响不同。可撤销行为在依法被撤销权之前，仍不失为有效行为。如撤销权人不行使撤销权，其行为与一般法律行为无异。而在无效行为制度中，于破产程序开始前依法成立的行为，即使是已发生效力的行为，也因程序的开始而当然无效，确定地不生效力；（3）权利行使主体不同。撤销权的行使主体只能是破产管理人或清算人，其他任何人不得为之。而对于无效行为，当事人无论是谁均可主张。当然不可否认，撤销权人一经行使撤销权，就产生与无效行为相同的法律后果。本人认为，尽管破产制度的最初动因在于对债权人的保护，但近现代破产制度的发展已由单纯保护债权人利益转向保护债权人与债务人利益并重。比较破产无效行为制度与破产撤销权制度后不难发现，前者的确充分有力地保护了债权人的利益，但对债务人则过于苛刻。因为在人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日这一相当长的时间内，尤其在债权人未提出申请债务人破产的情况下，债务人可能没有预见到自己将被宣告破产，从而毫无恶意地进行了“对未到期债务提前清偿”、“放弃自己的债权”，为缓解债务而“对原来没有财产担保的债务提供财产担保”等行为，如果破产法一概认定这些行为完全无效，自成立之时起即不具有法律效力，不能说没有偏颇之处。此外，也不利于对第三人的保护和商业交易安全的维护，故应采撤销权制度较为合理。令人欣喜的是，正在制定的《中华人民共和国破产法》（草案）放弃了无效行为的规定，转采撤销权制度。 二、撤销权的构成要件 破产法上的撤销权的构成，必须具备以下四个要件：（一）能够予以撤销的行为，必须是破产人在破产宣告前所为的行为。在破产宣告后，破产人即丧失了处分其财产的权利，其处分财产的任何行为都绝对无效。该行为既不能对抗破产债权人，当然也不存在撤销的问题。破产人在破产宣告前所为的行为要构成撤销权的对象，必须是法律明确规定的有效行为，且其有效性在撤销权行使时仍然存在。如果行为根本未成立，自不待言；若行为为无效行为或嗣后失去其效力，无需再为撤销权的行使；对可撤销的有效行为，需有法律明文规定，否则，不得行使撤销权。各国破产法对可撤销行为均有规定，但其立法不尽相同，大致有列举主义和概括主义与列举主义相结合两种、德、日等多数国家立法均采后者。（二）能够予以撤销的行为，必须是有害于破产债权人利益的行为。所谓有害于债权人利益的行为，是指该行为减少了破产人的现有财产或者增加了破产人的负债，从而使债权人的受偿比例受到减损的行为。作为该行为的受害者是全体破产债权人。有害于破产债权人利益的行为既包括有偿行为，也包括无偿行为。前者如非正常压价出售企业财产等；后者如放弃财产权利、赠与等。值得注意的是，这里的有偿行为，是指破产人在为该行为时，虽然得到了给付，但未得到相应的对价。对已得到相应对价的行为，即使对方主观上有过错，也不得撤销，实际上也无需为撤销，因为它无害于债权人。 （三）必须有基于被撤销行为而实际获益的人存在。撤销权行使的主要作用在于恢复原状，追回被破产人不当处置的财产。因此，只有实际存在行为获益人的情况下，破产管理人或清算人才能实际找到被追偿的主体，也才能达到追回破产财产的目的。反之，如果不存在实际的行为获益人，如破产人实际毁损灭失了财产，抛弃了自己的财产等，则无法行使撤销权。行为获益人如已经死亡且没有遗产或难以查证的，也无法行使撤销权。（四）能够予以撤销的行为，必须发生在法律规定的期间之内。破产人在破产宣告前所为的有害于债权人的行为，须在法律规定的期间之内发生，才可撤销。法律规定的这一特定期间，在法理上称为撤销权行使的临界期间。尽管各国有关临界期间的规定有长有短，各不相同，但其目的都是为了保护第三人的利益，维护交易安全，稳定社会经济秩序。依我国企业破产法之规定，我国法律确定的临界期间为破产案件受理前6个月至破产宣告之日。临界期间对撤销权的行使具有绝对意义，如果破产人的行为发生在临界期限之外，即使损害了债权人的利益，破产管理人或清算人也不得主张撤销权。至于破产人主观上的恶意，是否应作为撤销权的构成要件，学者间存在不同的看法。有人认为，应将恶意性的行为作为行使撤销权的要件；（参见柴发邦主编：《破产法教程》，第225—226页。）有人则认为，不应将有损害债权人利益的恶意作为构成撤销权的要件；（韩长印、刘庆远：《浅析破产法上的否认权》，《法学研究》1993年第3期； 李玉泉、何绍军主编：《中国商事法》，武汉大学出版社1995 年版，第217页。）还有人认为，应区分有偿行为和无偿行为。对有偿行为，应以当事人主观上的恶意为要件。对无偿行为，只要损害债权人的利益，均得撤销。这是因为，在债务人资力欠缺而难为清偿债务之际，尚为无偿行为而害及债权，应视为恶意。（转引自李永军：《破产重整制度研究》，中国人民公安大学出版社1996年版，第230页。）从各国立法来看，主要有两种立法体例。一种是将可撤销的行为区分为有偿行为与无偿行为，对无偿行为采恶意推定原则，即凡无偿行为均推定为债务人以恶意为之而可予以撤销。对有偿行为则视有无主观上的恶意而定。日本破产法、我国台湾破产法等采此立法例；（参见日本破产法第72条，我国台湾破产法第79条。）另一种立法例是不区分有偿行为与无偿行为，只要有害于债权人，均得撤销之。如我国现行企业破产法。笔者认为，最后一种观点与第一种立法例较为可取。因为撤销权所撤销的是债务人的单独行为或债务人与第一取得人之间的行为。当该行为为无偿行为时，不问受益人或转得人主观上有无过错，只要害及债权，均可撤销，以达到维护债权人之间的公平，避免因债务人于破产程序开始前财产处分权的滥用而导致一般担保财产减少之目的。但是，对于有偿行为的撤销，如对非正常压价出售企业财产的行为的撤销，应以债务人及受益人均有恶意为必要，即以债务人为该行为时，明知损害债权人的利益，受益人于受益时，亦知该事实者为限。换言之，在有偿行为中，债务人的恶意是撤销权成立的要件，受益人的恶意是撤销权行使的要件。 三、撤销权的范围关于撤销权的具体适用范围，各国破产法分别作了不同的规定。在具体立法体例上，有的采概括主义，只规定行使撤销权的要件，并不具体罗列可撤销行为；有的则采列举主义，在立法上明确规定撤销权的行使范围；有的则是概括主义与列举主义相结合。目前，单纯采取概括主义的立法例已不多见，多数国家，如德、日等，都是采取概括主义与列举主义相结合的立法例。这种立法例的优点是既避免了概括主义的高度抽象和难以操作性，又克服了列举主义挂一漏万的不完全性。我国现行企业破产法采列举主义，共列举了五种行为。笔者认为，这种列举式的方法，未能概括破产人于破产宣告前的临界期间内所为的所有有害于债权人利益的行为，在将来新的破产立法中，应借鉴多数国家的经验，一方面规定一般可撤销行为的抽象内涵，另一方面尽可能列举出实务中常见的典型行为。根据各国破产法的规定，结合我国的实际情况，本人认为，在我国，下列有关债务人的财产或财产权利的行为，只要发生在人民法院受理破产案件前6个月内，破产管理人或清算人均可请求人民法院予以撤销。（一）非正常压价出售财产的行为。非正常压价出售财产的行为，是指破产人以明显低于该财产市场价的价格与他人交易而诈害债权人的行为。判断债务人的行为是否属于非正常压价出售财产的行为，从理论上讲，其判断标准是，该财产的出卖价格是否与出卖时的市场价格水平大体相符。如大体相符则是正常交易，若明显不符的，则构成可撤销行为；从实务上讲，何以构成非正常压价出售财产，完全是一个事实判断问题，对此发生争议的，应由人民法院根据案件的具体情况予以认定。非正常压价出售财产的行为，在英国破产法上称“过低价值交易”。（沈达明、郑淑君编著：《比较破产法初论》，对外贸易出版社1993年版，第185页，第 188页。）按英国破产法第238条规定，与他人进行的交易使公司得不到约因，或者与他人进行的交易中，对方提供的约因价值远远低于公司在金钱或金钱价值方面提供的约因，均属过低价值交易，可予以撤销。对于非正常压价出售财产行为的撤销，应以债务人主观上有恶意为限，例如，根据英国破产法第238条（5）的规定，法院在下列情况下，不得作出撤销的裁定：（1）作该交易时， 公司曾经是善意的，并且是为了进行公司的业务行事的；（2 ）当时有合理的理由认为该交易能使公司获得利益。（沈达明、郑淑君编著：《比较破产法初论》，对外贸易出版社1993年版，第185页，第188页。）（二）对原来没有财产担保的债务提供财产担保的行为。按破产法原理，在破产宣告前已设定担保的债权作为别除权，可以不经破产分配程序而优先获得清偿。但是，如果破产债权原先并无财产担保，在破产临界期内，才经债权人的请求或由债务人自动给予某项债务提供财产担保，则就使该原本无担保的债权人在破产程序中取得优先受偿的地位，从而违背了破产程序使债权公平受偿的宗旨，因此应予以撤销。应注意的是，受担保的债权必须先于担保而成立，且提供财产担保的行为须发生于破产宣告前的临界期间内。另外，财产担保仅限于抵押和质押，留置不得适用。对于第三人对债权提供的担保，无论是人的担保还是物的担保，因并未影响破产财产的增减变化，并未损害其他债权人的利益，故不能认为是可撤销的行为。（三）对未到期的债务提前清偿的行为。提前清偿未到期债务，在民法上是允许且有效的行为。但在破产法上，对未到期的债务提前清偿，破坏了债权人之间的平等，即受偿的债权人得到了全额清偿，而其他债权人则须按破产程序接受比例清偿，从而使其受到损失。因此，为公平保护全体破产债权人，对破产人提前清偿未到期债务的行为，应予撤销。需明确的是，这里的提前清偿行为与破产法所规定的“破产宣告时未到期的债权，视为已到期的债权”并非同一含义。法律规定后者的目的在于保护这部分未到期债权的债权人的合法权益，其受益对象是全体未到期债权的债权人，且这种清偿是按破产清偿比例进行的。对到期债务的清偿，是否构成可撤销行为？这是一个值得探讨的问题。对此，各国立法及学理上颇不一致，归纳可分为否定说和肯定说两种。否定说认为，对到期债务的清偿，不构成撤销权的原因。因为债务人对到期债务的清偿，为债务人法律上之义务，即使清偿发生在破产程序开始前的临界期间内，亦不得对之行使撤销权。（陈荣宗：《破产法》，第263页。）我国台湾、英美等国家的立法采此说；肯定说认为，对到期债务的清偿，在受清偿的人有主观恶意时，可行使撤销权。这是因为，在破产宣告前的临界期间内清偿到期债务有其特殊性。当债务人明知自己将被宣告破产时，可能与关系较近的债权人恶意串通，待其债权到期时先为清偿，然后才申请破产。这显然不利于公平保护一般债权人，特别是当法律没有规定债务人在出现破产原因有法定申请义务时更是如此。所以，若债权人明知债务人即将开始破产程序或与债务人串通诱使债务人对其清偿时，为维护法律的公平，应撤销该清偿行为。法国等国家采此说。（转引自李永军：《破产重整制度研究》，中国人民公安大学出版社1996年版，第243页。）笔者赞同肯定说，认为，如果债务人已知其不能清偿到期债务，在破产宣告前的临界期间内，对个别到期债权的进行清偿，且其债权人具有主观恶意，而损害其他债权人利益的，破产管理人或清算人应请求人民法院予以撤销。（四）无偿转让财产或财产权利的行为。无偿转让财产或财产权利的行为，是指破产人将本应属于破产财产的财产或财产权利，以无代价或几近无代价的方式让渡给第三人的行为，如赠与等。由于赠与等无偿行为，足以使债务人的财产减少而害及债权人的利益，故各国法律均规定，不问行为人主观上有无恶意，均可对之行使撤销权。（五）放弃债权的行为。放弃债权的行为，是指债务人以法律规定的有效方式免除其债务人债务的行为。此种行为在民法上为有效行为，但在破产法上，如行为发生在破产宣告前的临界期间内，则可撤销该行为。因为对债权的放弃，直接减少了债务人的财产，造成了债权人的损害。放弃债权的行为，可以是作为，也可以是不作为。前者如明示免除自己债务人的清偿责任，后者如对即将超过诉讼时效的债权，不依法中断诉讼时效等。特别值得一提的是，我国企业破产法第35条将“隐匿、私分财产”与“无偿转让财产”等行为并列，同时作为受破产宣告前临界期间制约的无效行为。对此，笔者有不同的看法。隐匿、私分财产，或者捏造债务、承认不真实的债务等行为，远比无偿转让财产、放弃债权、对未到期债务提前清偿等行为，在对债权人获得公平清偿这一价值目标的践踏上严重，如果再受临界期间的限制，易生规避法律之弊端，使众多债权人的利益受损。所以，本人认为，对于此等行为，不论何时发生，均应认定无效。这样做，对于解决当前我国破产企业逃避债务的问题，无疑具有十分重要的意义。 四、撤销权的行使与效力撤销权是破产管理人或清算人请求人民法院撤销破产人于破产宣告前临界期间内所为的有害于债权人的行为，并追回其财产的权利。依破产法原理，破产管理人或者清算人作为撤销权的主体，本没有什么争议。然根据民法原理，权利主体必须是权利的承受者，而破产管理人或清算人作为权利主体，却不享受其利益，显然与民法理论相悖。因此，破产理论上对此有破产管理人权利说、破产人权利说、破产债权人权利说三种主张。其中以破产债权人权利说为通说。该说认为，撤销权行使的主要目的在于充分保护债权人的利益，破产管理人在行使撤销权时，是作为破产债权人的法定代表人进行活动的，其行为的目的是为了债权人的利益，故撤销权的权利主体只能归属于债权人团体、破产管理人只是作为债权人团体的机关来行使撤销权的。（顾培东主编：《破产法教程》，法律出版社1995年版，第270页。）笔者亦赞同此说， 认为破产管理人作为破产债权人团体的法定代表人，行使撤销权是法定的、排他的，只有破产管理人或清算人才能行使撤销权。关于破产管理人行使撤销权的方法，绝大多数国家的法律都规定，必须以诉讼的方式请求法院为之。至于撤销权诉讼的法律性质，理论上一般认为系形成之诉与给付之诉的合并。在撤销权诉讼中，究竟何人充当被告，则因被撤销行为的性质不同而不同。如果诉请撤销的行为为破产人的单方行为，则以破产人为被告；如系双方行为，则以行为的相对人为被告，不必以债务人及行为相对人为共同被告；若同时请求返还利益而另有受益人时，则应以受益人为被告。（刘清波：《破产法》，第 232 页。）破产管理人行使撤销权的期间，多数国家的破产法未作明文规定，其原因在于：撤销权的行使既然以破产程序的存在为前提，当破产程序终结后，撤销权自应随之消灭。但也有少数国家，为保护第三人的合法权益，维护交易安全，对撤销权的消灭时效作了明确规定，例如，日本破产法第85条就规定：“否认权自破产宣告日起二年间不行使者，因时效而消灭。自行为日起经过二十年者，亦同。”我国企业破产法对撤销权的时效期间没有规定，理解上应认为是从破产程序开始至破产程序终结这段期间。撤销权行使的直接法律后果，是使破产人于破产宣告前临界期间内实施的害及债权人的行为归于无效，破产人同行为相对人之间的法律关系恢复至行为成立前的状态。具体讲，即破产人未为给付的，不再给付；相对人已取得利益或财产的，由破产管理人取回，并入破产财产；如相对人已将受领的财产转让给第三人，应区分第三人的行为是善意还是恶意，如系善意，原则上不能请求返还，只能请求相对人返还因转让财产取得的对价。如系恶意，则可要求返还。如义务人拒不给付基于撤销权而应返还的财产，破产管理人可申请法院强制执行。破产管理人在行使撤销权时，对于返还财产的行为相对人或第三人因此遭受的损失或已经支付的价金，负有返还或予以适当补偿的义务。