[论文提要] 随着民事案件中混合过错责任划分纠纷的日益增多，客观上就要求法律对这类纠纷的控制在保持相对统一的基础上具有适度灵活的空间,以调和行为人的行为自由和受害人的权利保障之间的价值冲突。但在我国，由于立法的缺位和理论的滞后，导致了司法实践中的举措不定，类似的案件常常得不到类似的处理。因此，立足于我国的本土法治资源环境，围绕混合过错归责原则展开富有理性的思考和批判精神的研究，无论在理论意义上还是在实践意义上都具有现实必要性。本文在窥探混合过错归责原则的基础上，对我国司法实践中混合过错的归责原则提出了自己的一些见解。
[关键词] 混合过错 归责原则 责任认定
混合过错责任的认定是审理人身损害赔偿案件过程中经常遇到的难点问题。过错是行为人承担民事责任的主观要件，在一般情况下,除法律另有规定外，行为人只有在有过错的情况下，才能对自己行为所造成的损害后果负责。过错是指当事人实施行为的心理状态，是行为人对自己行为的损害后果的主观态度，过错包括故意和过失两种形式：故意，是指行为人已经预见到自己行为的损害后果，仍然希望它发生或者听任其发生：过失则是指行为人对自己的行为后果应当预见，由于疏忽大意而没有预见或虽然预见到却自信能够避免行为后果的发生，但却没有避免而导致损害发生的一种心理状态。
过错虽然是一种心理状态，但它是通过行为人违反义务的行为表现出来的。判断行为人主观上有无过错，首先要坚持客观标准，要考虑法律的客观要求。过错作为一种心理状态，它的性质在于行为人的意志活动，反映行为人对自己行为的理解和判断能力。在某些情况下，法律规定了过错推定，即只要行为人不能证明他是没有过错的，就推定他违反义务的行为是有过错的。对于法人的过错，既可以以整个法人的过错表现出来，也可以以法定代表人或其工作人员的过错表现出来。 过错的具体形式，民法上一般区分为故意、重大过失和一般过失三种。过错作为侵权民事责任必不可少的主观构成要件，对于确定民事责任的影响主要体现在两个方面：首先，决定责任的归属。在一般情况下，加害人只有在行为的主观方面有过错的情况下才承担民事责任，在法律特别规定的情况下，依法应当承担无过错责任的当事人，如果能够证明损害是因受害人或者第三人的过错导致，可以免除民事责任。其次，决定责任的范围。在一个案件(例如本案)存在着两个以上原因过错的情况下(例如混合过错，共同过错)，决定民事责任在有关当事人之间的分配，应以他们的过错程度为根据。[page]
在实践中，存在两种观点和做法。一种观点认为，应就整个事件确定一个责任分担比例。因为若按行为确定责任则同一事件可能存在两个以上不同的责任比例；而且整体划分责任比例，考虑的因素比较全面，更合理。一种观点认为，应就单个行为划分责任比例。因为一个行为构成一个诉，如果混合过错相关的行为未在同一个诉讼中提起，责任的整体划分就难以实际操作。笔者同意后一种观点。
所谓归责原则就是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则。它是在损害事实已经发生的情况下，为确定侵权行为人对自己的行为所造成的损害是否需要承担民事赔偿责任的原则。所谓归责，就是怎样将侵权责任归于行为人承担，从严格的法律意义上说，归责的含义，就是指行为人因其行为和物件致他人损害的事件发生之后，应以何种根据体现法律的判断价值，即法律应以行为人的过错，还是应以已经发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。
在古罗马法中，其归责原则以拉贝奥抗辩为标志分为两个发展时期：客观责任时期和主观责任时期。著名的拉贝奥抗辩（即免责抗辩）是这样表述的：如果，由于沉船或海盗而造成了货损，那么，赋予船长以抗辩就不是不公正的了。从这里也可以看出最古老的免责事由有很多是从海上运输开始的。
在早期罗马法，主导做法是债务人依据单纯的不履行事实承担责任。早期罗马法的主要特征是形式主义，无论当事人的主观状态如何，任何行为只要按照法律规定的程序完成，就具有法律效力。因此，早期罗马法就形成了著名的“不履行—责任”归责原则的形成，适用了客观责任原则。由此违约方仅仅依据债权人提出的，客观存在的单纯不履行事实承担责任。合约责任直接产生于债务人的不履行行为。不履行与责任是直接的因果关系，这一责任的构成要件就是不履行契约义务的事实的存在，其后果是无一例外地受到判决。所以，无论是什么原因造成的给付不能对于债务人来讲后果都是一样的，没有幸免的可能。在这一责任体系下，债权人可以在确认了不履行事实之后立即提起诉讼而不必考虑是否有可能的免责因素，即使在债务人本人对该债务一无所知的情况下，同样允许提起这一诉讼。
此责任体系的主要特征是简便、快捷、严厉及最大限度地保护非违约方的利益，在此种归责原则下的责任体系一直延续到公元前1世纪中叶。在这种严厉的归责原则下，债务人承担的等于是一种绝对责任。但这是一种近乎不合情理的归责原则。罗马人渐渐意识到这一点，并从公元前1世纪起开始着手对由不可抗拒的事变而导致的给付不能的债务人给予救助。裁判官开始依据公平原则对有正当理由的迟延债务人给予救助，例如债权人自身的过错导致迟延，同时开始承认当事人之间订立的免除债务人责任条款的效力。[page]
著名罗马法学家拉贝奥在打破“不履行—责任”的禁锢，救助债务人方面做出了巨大贡献，他提出当给付不能的债务人有正当理由时，应基于公平原则赋予债务人以抗辩权。这一抗辩旨在避免因债权人起诉而必然带给债务人的后果，即阻止做出不利于债务人的判决，以抗辩抵消诉讼，从而达到救助债务人的目的。拉贝奥认为对于那些不可归责于债务人的原因引起的给付不能应当按照公平原则赋予债务人以抗辩权，他列举了一些正当免责事由：如海难、海盗、抢劫等，他为债务人的利益创设的这一免责抗辩得到了同时代的法学家的普遍支持并很快成为对抗绝对责任体制的有力武器。免责抗辩的出现，使诉讼变得不像以前那样确定，债权人只有在债务人不具备免责条件的情况下才有胜诉的可能。此后，裁判官又以告示的形式在寄托契约中创立了永久性的“欺诈性抗辩”。
这种以法定假设形式预先在告示中规定的主观导向正是罗马法契约责任从客观责任时期过渡到了主观责任时期的典型特征。在这一时期，抗辩与反抗辩也出现了，被告可以对原告的诉讼请求提出抗辩，通常，被告的作为或不作为与给付不能之间缺少直接的因果关系是抗辩的基本依据。罗马法的举证原则是“举证责任由提出主张的人承担，而不是由否定主张的人承担。”被告要对自己的抗辩承担举证责任，证明自己的行为是无可指责的。在被告提出抗辩时，基于公平，原告亦可反抗辩，但也要为自己的答辩承担举证责任，他要证明的不是被告不履行契约义务的事实，而是要证明不履行契约义务是被告的过错（故意或过失）造成的，这种成立性证据是要证明债务人过错的成立。但要证明这一点十分困难。为使债权人摆脱这种严格的直接举证责任，法律规定债权人可以从到期未给付或未按约定给付的事实，推定债务人过错的存在，此时如果债务人不能证明自己无过错，过错就成立。这就是现代法律中的“过错推定原则”的渊源。
发展到这个时期，契约责任不再直接产生于债务人的不履行行为，而是加入了债务人的主观过错因素，但这些改变并没有建立起契约责任领域里的主观责任体系，不过是以抗辩改变了诉讼的结果，或者仅是对于判决的宣布附加了一个否定的条件。但较之早期的客观责任体系，对于债务人而言仍是有了巨大的进步，他不再依据单纯的给付不能的事实承担责任了，而仅仅在债务人故意并且债权人能证明这一故意存在的情况下承担责任，那么债务人的故意就已归纳于归责标准之中了，在这一过渡时期里，各种各样的归责原则都出现了，呈现出多元化的态势。一方面，只要契约在契约规定期限届满时，债务人仍未履行契约义务，就自然产生不履行的事实，无论是何种原因导致的不履行契约义务都不能否认这一客观存在的事实，基于这一事实债权人就可提起诉讼，而不必考虑债务人主观上是否有过错，这体现了客观责任归责原则的自动性；另一方面，依据公平原则，按照事先规定的一系列“正当免责事由”，充分考虑可以免除债务人责任的一切可能，体现了先进法律思想的主观可归责性。[page]
经过长期的发展，故意最终成为罗马法契约责任体系中不可缺少的要素并逐渐从个别的免责依据（无主观过错）上升为一般的归责原则。到了优士丁尼时期，过错已经成为普遍适用的归责标准了。优士丁尼首先将莫德斯丁的三分法改为二分法：如果契约是为契约双方当事人的利益设立的，那么，债务人要对过失承担责任；如果契约是为单方利益设立的，那么，另一方当事人仅就故意承担责任。优士丁尼依据不履行事实发生时债务人主观有无过错来确定债务人是否应当承担责任，同时，他又按不同契约的性质以及当事人从契约中是否获利和获利的多少将契约分为不同的种类和等级。在这一责任体系中，债务人的责任不是根据不履行事实自动产生的，而是在不履行事实发生后，根据对债务人的故意或过失是否成立进行举证后来确定债务人是否应当承担责任的。承担契约责任的要件也从客观责任时期的单纯不履行行为发展到要求债务人主观上有过错，并且规定这一举证责任由债权人承担。当债权人不能证明或不足以证明债务人有过错时，债务人不承担责任；当债务人能证明己方的不履行行为是由不可归责于自己的原因造成时，可以免除债务人的责任，这一免责证据由债务人提供。
经过长期的司法实践及法学家的长期努力，到优士丁尼编撰其法典时，契约责任的构成要件已经基本完备起来：不履行契约义务事实的存在，债务人的主观过错及无法定或约定的免责事由的存在。在优士丁尼法下，过错标准作为归责原则已经确立，但却不是唯一的标准。某些情况下，还适用故意或过失的法律推定原则，从而产生自动归责的效力并且允许当事人依据协议承担风险责任。
侵权赔偿是由侵权行为引起的赔偿，赔偿所针对的是行为而非事件，混合过错之所以存在是由于多个侵权关系的重叠，形成了多个责任比例的并存，从而导致了责任指向的不明。与此相应，确定混合过错责任所指向的对象也同样是行为。首先，以行为为对象具有范围的确定性。实际发生的事件不是一个法定概念，没有明确的范围，其进入法律裁判的范围和程度取决于当事人的意思自治，具有不确定性。若以事件作为认定责任的对象，责任认定的范围将随着当事人诉讼范围的变化而变化，最终因所涉事实范围的不确定而无法认定责任。以多人互殴为例，一人起诉、二人起诉或三人起诉分别构成了三个不同的案件事实范围。虽然三个诉讼的案件事实均源于实际发生的同一事件，但因当事人诉权的自由处分而形成法律上不同的形态。其次，以行为为对象具有结果的一致性。若以事件为确定责任的对象，责任认定所依据的因素也将因各诉所包括范围的变化而不断变动。虽然就实际发生的事件而言，裁判只认可一个责任分担比例，但这个比例本身就是不确定的。与此相反，以单个行为作为确定责任的对象，虽表面上看同一事件中包含了不同的责任比例，但不论当事人是否或如何行使诉权都不会产生不同的责任后果，也不会适用不同的裁判标准。最后，以行为为对象不妨碍当事人行使诉权。如前所述，不同的事实范围导致不同的责任分担，为了保证裁判的公正性和统一性，以事件作为责任认定的对象必须综合处理事件的所有相关之诉，这必然影响到当事人的诉权。在主张以事件作为责任认定对象的意见中，就要求当事人限期诉讼或规定强制反诉。是否就侵权行为提起诉讼是当事人自由行使的诉讼权利，不应受到不合理的限制。以行为为责任认定的对象则不会产生此类的矛盾。[page]
下面我们通过一个具体的案例来分析混合过错的责任在民事法律关系中的划分：
2002年5月25日上午10时，被告人徐某帮人碾米回家途经一座人工建造的长约18米、宽约2米，高约3米的水泥桥，徐某便将碾米后剩下的稻糠倒在村民经常倒垃圾的东侧桥下。地面桥高3米。点燃后，张某没有看管烧的稻糠便立刻回家了，11时半，未满13周岁的男孩王某骑自行车，车上带着3岁的幼儿李某，由北边骑车上该桥时李某不慎跌入桥下，正巧掉在正在燃烧漫延的稻糠堆内并烧伤，其中，李某经诊断为火焰烧伤30％，前后医疗费共计12000元。事发后，李某的法定代理人即于2002年6月2日向某市人民法院提起诉讼，因原告尚在治疗中，法院裁定中止诉讼。治疗终结后再行起诉。其结果，治疗终结后的伤残鉴定结论为：李某双手指处烧伤，损伤为4级伤残，存在护理依赖，以后需要进一步治疗。原告方向法院提起诉讼时，提出要求被告赔偿医疗费12000元，住院期间护理费2000元，残废者生活补助费4700元，精神抚慰金1800元及以后需要进一步治疗的费用，原告的法定代理人李某之父表示未尽到监护责任，故监护责任全部由自己承担。但被告在桥下垃圾堆烧稻糠具有危险性，应当预见到可能会烫伤人，尤其是幼儿，因此，要求被告承担一半责任，被告对原告所提出的赔偿范围除精神抚慰金有异议外，其它均无异议。但认为自己点燃稻糠是在桥下，是行人走不到的地方，并且是人们常倒垃圾的地方。而对于原告跌入桥下是无法预见的，也无过错，不承担赔偿责任，考虑到原告方伤情较重，愿意从人道主义上补偿原告及王某二人10000元损害费。
本案争议的焦点在于李某3岁儿童烫伤由谁承担责任，承担何种责任？对于此案存在三种不同的观点：
第一种意见认为：本案属于特殊侵权行为。适用高度危险作业致人损害的民事责任。依据《民法通则》第123条的规定：“从事高空、高压、易燃、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任。”所以，被告应承担主要责任，原告承担次要责任。从构成高度危险作业致人损害的要件看，本案中被告的稻糠属于易燃物，被告点燃稻糠的行为对周围环境确定带来了一定的危险，原告人身受损也是客观事实，与被告点燃稻糠虽无直接因果关系，但是有间接的因果关系。因此本案构成特殊侵权。应适用无过错责任原则，因原告系未成年人且是无民事行为能力人，其法定代理人、监护人未能尽到监护责任。可以减轻侵害人的责任。所以，原告的法定代理人应承担次要责任。[page]
第二种意见认为：本案原告的法定代理人应当自负全部责任，理由其一，本案中被告点燃的稻糠虽是易燃物品，点燃后，也存在一定的危险，但不是法律规定的范围，即不是法定的高度危险，也非特殊的作业行为，因此不能构成特殊侵权行为。理由其二，本案中原告李某跌入桥下受伤，与被告徐某点燃稻糠之间无因果关系。被告在村民经常扔倒垃圾处点燃稻糠并不违法，也无法预见到原告会跌下受伤，原告的监护人、王某的监护人应对原告的受伤共同承担连带责任。原告李某的监护人、李某之父表示监护责任全部由自己承担，本案应驳回原告的诉讼请求。被告自愿补偿原告的一定款额，法院应予准许。
第三种意见认为：本案属于一般侵权责任，原、被告对损害的发生均有过错，是典型的混合过错，《民法通则》第132条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”原告的法定代理人应承担主要责任。被告应承担次要责任。
笔者同意第三种意见，主要理由为：其一，原告系年仅3岁的幼儿。是无民事行为能力人，他的法定代理人将其交给13岁的王某看护，是一种严重失职行为，因王某本身是限制行为能力人，原告的法定代理人应当预见到在交给王某看护李某时，随时都有可能会发生危险。据此，可以认定原告的法定代理人未尽到监护职责有重大过失，应当承担主要责任，其二，原告受伤是王某骑车跌倒桥下所为，与王某的行为有直接关系，而王某是限制行为能力人，应当由王某的法定代理人负赔偿责任。可以说，在一般情况下，法院应通知王某的法定代理人为共同被告参加诉讼，但在此案中因原告的法定代理人表示监护方面责任全部由他承担。故根据本案的实际情况可以不通知，那么王某的法定代理人应承担责任可由原告的法定代理人一并承担。
徐某将稻糠倒入村民经常扔放垃圾处，并不违法，点燃稻糠的行为也非导致原告从桥上跌下受损的直接原因。但原告跌入被告点燃煨着的稻糠堆内造成损害是客观存在的事实，尽管原告跌入桥下的主要原因系监护人监护不力和王某的直接行为所致，但损害后果与被告点燃其稻糠之间有一定的间接因果关系，作为被告应当预见点燃的稻糠可能会危害他人，未能尽到管理及看护的义务，所以被告的过失属于不作为的侵权行为，因此，被告应负一定的责任，为次要责任，如果被告将点燃煨着的稻糠没尽到管理义务之后，扬长而去，因春天风大而引起火灾，危害了公共安全，甚至失火造成致人重伤、死亡的情况下，从刑法角度方面看，被告的行为便构成失火罪，被告应负刑事责任。[page]
侵权赔偿是由侵权行为引起的赔偿，赔偿所针对的是行为而非事件，混合过错之所以存在是由于多个侵权关系的重叠，形成了多个责任比例的并存，从而导致了责任指向的不明。与此相应，确定混合过错责任所指向的对象也同样是行为。首先，以行为为对象具有范围的确定性。实际发生的事件不是一个法定概念，没有明确的范围，其进入法律裁判的范围和程度取决于当事人的意思自治，具有不确定性。若以事件作为认定责任的对象，责任认定的范围将随着当事人诉讼范围的变化而变化，最终因所涉事实范围的不确定而无法认定责任。以多人互殴为例，一人起诉、二人起诉或三人起诉分别构成了三个不同的案件事实范围。虽然三个诉讼的案件事实均源于实际发生的同一事件，但因当事人诉权的自由处分而形成法律上不同的形态。其次，以行为为对象具有结果的一致性。若以事件为确定责任的对象，责任认定所依据的因素也将因各诉所包括范围的变化而不断变动。虽然就实际发生的事件而言，裁判只认可一个责任分担比例，但这个比例本身确是不确定的。与此相反，以单个行为作为确定责任的对象，虽表面上看同一事件中包含了不同的责任比例，但不论当事人是否或如何行使诉权都不会产生不同的责任后果，也不会适用不同的裁判标准。最后，以行为为对象不妨碍当事人行使诉权。如前所述，不同的事实范围导致不同的责任分担，为了保证裁判的公正性和统一性，以事件作为责任认定的对象必须综合处理事件的所有相关之诉，这必然影响到当事人的诉权。在主张以事件作为责任认定对象的意见中，就要求当事人限期诉讼或规定强制反诉。是否就侵权行为提起诉讼是当事人自由行使的诉讼权利，不应受到不合理的限制。以行为为责任认定的对象则不会产生此类的矛盾。
综上，混合过错的责任认定应以行为为对象。同一事件同一责任只是符合了常识所认为的合理，是一种表面的合理，而非实质意义上的合理，更不具有法律意义上的合理，以行为作为责任认定的对象，既符合法律的规定，保证法律裁量的一致性，在实际中也便于操作，而且不影响当事人自由行使诉权。
参考书目：
1、丁玫：《罗马法契约责任》，中国政法大学出版社1998年10月第一版，第8页。
2、丁玫：《罗马法契约责任》，中国政法大学1998年10月第一版，第10页。
3、丁玫；《民法大全选择。债。契约之债》，中国政法大学出版社1992年版，第165页。
4、张企泰译：《优士丁尼。法学阶梯》，商务印书馆1989年12月版，第160页。[page]
5、丁玫：《罗马法契约责任》，中国政法大学出版社1998年版，第66页。
