我认为，（2）、（3）两种观点不能成立。《民法通则》第66 条1款后句，其构成上，第一，第三人应善意相信行为人有代理权，对于明知行为人无代理权，而仍与之交易之恶意第三人，自无保护之必要。第二，本人知道行为人无代理权且以自己之名义实施民事行为；本人除知道外，其对此种后果应能够控制，即能否认、应否认、而未否认。第三，本人之未加否认，与第三人之相信或继续相信行为人有代理权，两者之间有因果关系。否则本人不知道，或虽知道而不能控制，法律上自不得课加给他相应之义务，去拒绝或反对该项代理行为。故在本人知道，而第三人善意时，为维护第三人之利益，又不过分加重本人之负担，本诸诚信原则，使本人负担“否认”义务。因而在本人未否认时，他是否还能象一般无权代理中被代理人那样，享有追认权，本身即属可疑，焉能谈得上追认权之限制。此理由一也。
理由之二，即使依（2）、（3）两种观点，本人之追认与否与第三人之地位相关，在一般无权代理中，法律上本就赋予第三人以催告权，第三人对自己之利益所在，最为清楚，他自己若欲维持交易，而尚不感急迫，对本人又何故相煎太急？事实上，《民法通则》该项规定中的善意第三人并不知行为人无代理权，又哪里谈得上行使催告权呢？
理由之三，既然第三人为善意时，才值得保护，若其初时并不知行为人无代理权，而嗣后知道，此时若仍以该种情形为无权代理，那么毫无疑问，第三人应该有撤回权。若第三人与行为人所为之交易对其不利，他完全可以藉撤回权之行使，来保护自己。
理由之四，若依（2）、（3）两种观点，如果又不将构成要件限于本人能够改变善意第三人之处境这一点，那么依其推论，势必将更多的风险推向本人。
综此，余意以第一种观点为是。（注：其实，对《民法通则》66条1款后句，解释为默示的代理权授与，更为直接。）
3.代理人与相对人之关系
本人追认无权代理行为的，固然对他生效。然本人若拒绝追认，或经相对人之催告，于催告期内未作表示而视为拒绝追认时，代理人与相对人间之关系如何？首先，相对人与无权代理人为行为时，系知道或者应当知道代理人无代理权者，自不须特别保护。代理人为限制行为能力人时，相对人亦不受保护；但取得其法定代理人的同意而为者，不在此限（德国民法第179条3款）。唯有信赖行为人有代理权之相对人，有保护之必要。问题在于，此时，信赖之相对人对无权代理人有什么样的权利？《民法通则》66条1款、《合同法》48条1款都仅曰“由行为人承担责任”，但究竟承担“赔偿责任”，还是承担“履行责任”，抑或由相对人选择？这方面，外国有不同立法例。瑞士债务法第39条（注：瑞债39条：in the case of an express or implied refusal of theratification， the alleged agent is liable for the damagesresulting from the failure of the contract unless he provesthat the other party knew or should have had knowledge of theabsence of authority. /where the agent is culpable， the courtmay， if it deems just， award further damages. /nothing hereinshall affect claims for unjustifiable enrichment.）规定，代理人负赔偿责任，原则上赔偿契约未订定之信赖利益之损害，于代理人有过错时，若合于公正之要求，法院得判定更多的赔偿。而德国民法原则上给相对人以选择权，依其选择，无权代理人负履行责任，或者赔偿不履行契约之损害（第179条1款）。代理人不知自己无代理权时，则只就相对人信其有代理权所受的损害限度内负赔偿义务；但不得超过相对人于契约有效时所得利益的数额（第179条2款）。（注：梅仲协先生亦曾就民国民法第110条批评道：“该条仅规定损害赔偿责任之负担， 而于无权代理之原因，不加区别，于无权代理人之责任，亦不分轻重，似嫌率略”，见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第161段。）在我国，应为相同之解释。
四、无权处分行为与无权处分合同
1.处分行为之概念
处分行为系相对于负担行为而言的。非直接处分标的物，唯就该标的物，作成负有让与义务之法律行为者， 此项行为， 谓之负担行为（verpflichtungsgesch？ fte ）， 亦称债务行为（obligatorischegeschaefte）。直接让与标的物（物或权利）之法律行为，曰处分行为（verfuegungen）。为处分行为之人，对于物或权利，无处分之权者，其处分行为，不生效力。（注：梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998 年版， 第101 段。 ）债法上的处分行为有债权让与（abtretung）、债务承担（schulduebernahme）及债务免除（erlass ），和物权法上的物权处分行为一样，都是抽象法律行为。（注：沈达明、梁仁洁：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年版，第78页以下。）处分行为有双方行为和单方行为之别，故无权处分行为与无权处分合同间有种属关系。另外这里所称“无权处分”，自然包括财产共有人之一未经其他共有人同意而处分共有财产的行为。
2.关于无权处分之规定
无权处分问题是一个相当复杂的法律问题，它涉及无权处分人与相对人、无权处分人与财产权利人、财产权利人与相对人三层民事关系的法律调整。以德国民法典为代表的大陆法系的民法，为调整好这三层民事关系，解决好由无权处分所引发的民事问题，就至少使用了以下七项民事法律制度（若涉及对债权之无权处分时，则更加复杂）：
（1）民法总则的法律行为制度
民法总则的法律行为制度首先对无权处分行为的效力作了规定，其精神为：无权处分行为是一种物权行为或准物权行为，经权利人追认的，或者无权处分人处分财产后，对处分标的物取得权利的，其处分行为自始有效（德国民法第185条，台湾民法第118条）。这一规则对调整无权处分人与权利人、无权处分人与相对人的关系都具有重要的意义。
（2）债法的买卖契约制度
债法的买卖契约制度对出卖人的权利瑕疵担保责任作了规定。按德国的物权行为与债权行为相分离的理论，买卖契约为债权行为；而根据买卖契约实施的，交付标的物并转移标的物所有权的财产处分行为，则为物权行为。如果出卖人为履行买卖契约而实施的财产处分行为，因属于无权处分行为而无效，则并不影响买卖契约的债权效力。在买卖标的物，具有权利瑕疵时，则出卖人即为未依正当方法，履行其契[page]
约上之义务，买受人得依关于债务不履行之规定，行使其权利，即得以诉讼请求涤除权利之瑕疵，货主张契约不履行之抗辨，在具备解除权发生要件时，得请求契约不履行之损害赔偿，或解除契约（德国民法第437条、 440条、320—327条）。买卖契约制度有关出卖人的权利瑕疵担保责任的规定，对调整无权处分人与相对人的关系具有重要意义。（3）物权法的动产善意取得制度
物权法的动产转让制度对动产善意取得的条件作了规定。依此规定，自无权处分人受让动产物权者，只要具备了善意取得的条件，即使权利人对处分人的无权处分行为不予追认，受让人仍然可以自其取得动产占有之时起取得占有物的所有权（德国民法第932条以下）。 此种取得为原始取得，原所有人的所有权随之而消灭。物权法动产转让制度有关善意取得的规定，是调整权利人与自无权处分人处受让动产的相对人之间的民事关系的重要法律规定，对维护善意相对人的利益和交易的安全具有重要的意义。
（4）物权法的不动产登记制度
物权法的不动产登记制度，对不动产物权登记的公信力作了规定。根据不动产物权登记的公信力，自登记名义人善意受让不动产物权者，即使登记名义人非真正权利人，也不管权利人是否追认，善意受让人仍然自过户登记完成之时起，确定地取得其过户登记的不动产物权其详请参见德国民法第892条，瑞士民法第973—974条，台湾土地法第43 条）。有关不动产物权登记公信力的规定，是调整权利人与自无权处分人受让不动产物权的相对人之间的民事关系的重要法律规定，其性质和意义与动产善意取得相同。
（5）侵权行为法的损害赔偿制度
根据侵权行为法有关损害赔偿的规定，当权利人的财产因无权处分人的无权处分行为而于法律上灭失时，权利人有权请求无权处分人赔偿其因此而遭受的损失（德国民法第823条1款）。如前所述，按物权法有关动产善意取得和不动产登记公信力的规定，即使权利人不追认无权处分人的无权处分行为，受让财产的相对人仍然可以在一定条件下取得无权处分人处分的财产。在这种情况下，原权利人不能请求受让人返还财产，而只能请求无权处分人赔偿损失。因此，侵权行为法有关损害赔偿的规定，便成为解决权利人与无权处分人之间利益冲突的重要法律规定。（注：李开国：“对《合同法征求意见稿》若干问题的看法和修改建议”，《现代法学》1998年6期。）
（6）不当得利制度
在无权处分人所为之处分行为系有偿的情况下，无权处分人因主观上无故意过失而不构成不法行为，或者虽能构成不法行为而权利人之损害小于无权处分人之利得时，权利人可以要求无权处分人返还不当利得。无权处分系无偿的情况下，因处分而直接取得法律利益的人也应对权利人返还不当得利。另外，向无权利人所为之给付对于权利人有效力者，无权利人对于其受领的利益负返还于权利人之义务（德民816条）
（7）（不法）无因管理制度
依德国民法第687条2款之规定，管理人恶意（明知）地，以他人事务作为自己事务而为管理时，如甲将乙托代保管之宝石，出卖于人，于此情形，本人得就下述二种办法，择一行之，一、本人得行使关于侵权行为，或不当得利之请求权，二、本人亦得依无因管理之原则，请求管理人返还其应享有因其管理所得之利益。本人为此项请求时，无庸偿还因管理所支出之费用。唯就其自己因此所获之不当得利，负返还义务耳。（注：梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998 年版， 第200段）
从以上介绍我们可以看出，无权处分问题在民法理论上涉及物权行为与债权行为相分离的重大理论问题，在调整对象上涉及无权处分人与相对人、无权处分人与权利人、权利人与相对人三层民事关系，而解决由无权处分行为引发的民事问题的法律对策方案则跨越民法总则、物权法、债法三大法域，牵动法律行为制度、动产占有制度、不动产登记制度、买卖契约制度、损害赔偿制度、不当得利、无因管理制度七个民事法律制度，是一个十分复杂的法律问题。
3.《合同法》第51条规定：
“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”显然它只应也只能解决权利人与相对人的关系。这在处分行为与负担行为并存时，两者之间是相互影响的呢？还是采取抽象原则，使处分行为相对于负担行为而独立化、无因化呢？我认为应采用后一种观点为妥。如果采用前一种观点，则会与《合同法》第150条买卖合同中的权利瑕疵担保责任的规定相抵触。 如果买卖合同无效，那就无出卖人权利瑕疵担保责任可言。（注：李开国：“对《合同法征求意见稿》若干问题的看法和修改建议”，《现代法学》1998年6期。）其次， 这样理解还会对将来物权立法中善意取得制度的构成要件的规定产生影响。因为善意取得者，可以是物权，包括所有权和质权等，那么善意受让人究竟可以取得什么样的权利，应以其负担行为之有效为前提。即受让人之善意取得占有，只能补正权原之瑕疵，即惟可补正让与人权利之欠缺。作为权利取得原因之法律事实，如买卖、互易、赠与、出资、特定物之遗赠，或其他以物权之设定移转为目的之法律行为，或为消费借贷契约成立要件之金钱物品之授受，或为债权清偿之给付行为等，必须客观的存在，若无权原之瑕疵，其占有人本应即可取得其财产上之权利。（注：参见史尚宽：《物权法论》，台湾1979年版，第506页。）
4.《合同法》51条之规定尚有漏洞
德国民法第185条第2款规定，“权利人追认处分时，或处分人取得标的物时，或权利人为处分人的继承人并就遗产债务负无限责任时，其处分为有效。但在后两种情况，就同一标的物有数个不能相容的处分时，仅限于最先的处分为有效。”台湾民法118条2项也有漏洞，惟藉“类推适用”而为填补。民国二十九年上字第1405号谓：“无权利人就权利标的物为处分后，因继承或其他原因取得其权利者，其处分为有效，民法第118条第2项定有明文，无权利人就权利标的物为处分后，权利人继承无权利人者，其处分是否有效，虽无明文规定，然在继承人就被继承人之债务负无限责任时，实具有同一之法律理由，自应由此类推解释，认为其处分为有效。 ”（注：转引自王泽鉴：《民法总则》， 台湾1999年版，第22页。）此所谓“类推解释”实应为“类推适用”。至于数处分权抵触者，最初之处分为有效，例如，甲以属于乙所有之债权，始则让与于丙，继复让之于丁，嗣甲因赠与关系，取得乙之债权，此时唯让与于丙之处分行为为有效。（注：梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第169段。）我国《合同法》第51 条与台湾民法第118条2项存在相同之漏洞，应通过类推适用来处理。[page]
五、脱法合同和违法合同
《合同法》第52条规定，以合法形式掩盖非法目的的合同，以及违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《民法通则》第58条1 款5项、7项规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为，以及以合法形式掩盖
非法目的的民事行为无效。1.强行法、任意法
法律规范得分为强行法与任意法（又称强制法ius cogens；zwingendes recht与柔性法ius dispositivum； nachgiebiges recht）。前者谓不容当事人以自己之意思，任意变更之法规；后者谓唯于当事人间无特约时适用之法规，从而当事人之特约得排除或改变柔性法之适用。《民法通则》58条1款5项只提“违反法律”，而其所谓“法律”，在我国对法源论缺乏研究之情况下，将很多非为法律性质的东西塞于“法律”之名称下，加之，对“法律”又未区分其特性而为解释，致使实践中大量的合同被宣告为无效，对经济流转，殊为不利。现行《合同法》在这方面作了双重限制，一方面把“行政法规”与“法律”并列，从而使“法律”一词从广义的“法”之同义语，一降而为按特定程序而具备法律之形式的“法”，范围上自较前为小。另一方面专门提出“强制性规定”，从而把任意性规范对合同效力之影响予以排除。这样做，无疑使法律生活更趋稳定，法律后果可得预期，确是进步之表现。
2.对此处之“强制性规定”一语应从强行法之同义语角度予以把握
在学理上，有学者区分法律规范为强行法与任意法，而在强行法之下又区分为禁止规定和强制规定。强制规定者，法律命令为一定行为之规定也，禁止规定者法律命令不为一定行为之规定也。（注：史尚宽：《民法总论》，台湾1980年版，第295页。 ）一般所谓脱法行为（避法行为），则是以合法形式掩盖非法目的的行为，与禁止性规定有关。它们的特征在于：一、并非直接违反禁止性规定，而是间接违反禁止性规定；二、形式上合法，否则便成了一般违法行为。至于通常所谓利用“法律漏洞”，则系利用法律规定的不周全、不完善等立法技术的欠缺或不能预见的事项，使其行为免于抵触强行规定。只要其不违背公序良俗，并不当然违法。依法律确定性及安定性之原则，只能经由修正法律的方式，加以弥补杜塞，不能一律视为脱法行为，使之归于无效。从《合同法》52条及《民法通则》58条之规定来看，既然间接违反禁止性规定之脱法行为， 尚且为法律所不容， 那么， 依当然解释（argumentum a fortiori），直接违反禁止性规定之违法行为或合同，当更在禁止之列。如果将合同法52条中“强制性规定”仅狭隘地依照学理理解为命令为一定行为之规定，那么非通过解释，不能将直接违反禁止性规定之情形包括进去。但如果把“强制性规定”从强行法的同义语角度来把握，既合乎立法之目的，自然就无需再多此一举了。
3.违反强行法行为之效力
在我国学理上，违反强行法之行为或合同，向来以之为无效。这种认识既不能全面地反映我国民事立法的实践，也不尽科学。实则，违反强行法之规定时，可能引起四种结果：（注：梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第5段，第132段注；另参见史尚宽：《民法总论》，台湾1980年版，第296页以下。）
（1）无效并处罚。如重婚行为，非但民法上结婚无效， 而且在刑法上并应受一定之制裁。（2）无效。例如《民法通则》第56 条规定：“法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”否则因欠缺形式要件而无效。（3）并非无效亦不处罚。例如，德国民法， 禁止养亲与养子女结婚，但其婚姻，并非无效，唯其收养关系，因此消灭耳。（4 ）并非无效但需处罚。如《民法通则》第42条规定，企业法人应当在核准登记的范围内从事经营。第49条规定，超出登记机关核准登记的经营范围从事非经营的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款。再如《公司法》第206条规定，违反本法规定， 办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，责令改正，并予以相应处罚。唯情节严重的，才撤销公司登记。
因此，违反法律、行政政规的强制性规定之法律行为或合同，原则上应为无效。但容有例外，即法律、法规，依其意旨，并不以之为无效的，并不影响该行为之效力，斯不可不注意者也。
张谷
