“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵之分析
关键词： 自然主义/非自然主义/私法/民法
内容提要： 民法学界存在自然主义的市场观念与非自然主义的市场观念，以及与这两种观念相对应的纯粹私法性定位的民法模式和非纯粹私法性定位的民法模式。其中，纯粹私法性定位的民法模式在意识形态、价值观立场和社会政策方面的“中立化”企图，及其形式主义和技术主义的学理姿态，应当受到批判；作为法律体制有机组成部分之一的民法的立法和理论研究，必须具有更多的政策导向意识。中国民法的立法和理论，需要扬弃对市场体制和民法模式的本质主义和教条化的理解，更加积极主动地对“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵进行持续不断的解读，通过民事立法的理论和实践，参与到有关社会政策的探索和发展之中去。
一、经济体制的民事立法政策内涵：中国民法学界的解读及存在的问题
回顾自1978到2008这30年的法制发展历程，可以发现，没有哪个部门法如同民法那样，如此紧密地与中国经济体制改革的每一个阶段相联系。[1]伴随着经济体制从计划经济到有计划的商品经济，再到社会主义市场经济体制的变迁，中国民法也经历了从最初其存在的必要性尚受到质疑的边缘状态，到1986年《民法通则》明确宣告民法的地位，再到1992年以后迅速发展成为最重要、最有影响力的法律部门之一。[2]在我看来，中国民法之所以能够获得这种发展，与民法学者对这30年来中国经济体制改革的立法政策内涵做出解读，并及时在立法和理论研究上予以回应是分不开的。
无论“计划经济”、“有计划的商品经济”还是“社会主义市场经济”，作为基本经济体制，都具有特定的民事立法政策内涵。在计划经济体制下，生产、交换和分配的环节，都受制于刚性的计划，私人自主的空间非常有限，民法存在的必要性当然会受到质疑。但是，当中国开始逐步抛弃纯粹的计划经济体制，引入市场因素的时候，民法学界立即准确地解读出这一经济体制改革中的民事立法政策内涵，紧紧围绕商品经济体制所要求的法律框架，建构相应的民事立法和理论体系，其成果即表现为1986年《民法通则》的制定。[3]当1992年我国确立了建设“社会主义市场经济”的目标的时候，民法学界又一次对这一经济体制改革的民事立法政策内涵做出解读，提出建设与社会主义市场经济体制相适应的民事法律框架的目标。1993年制定《公司法》，确立了市场经济体制中最重要的市场主体的法律框架； 1999年制定《合同法》，消除先前合同法体制中具有的计划经济色彩，与市场经济体制不适应的内容； 2007年制定《物权法》，对作为市场交换之前提的财产归属秩序做出全面系统的规定。可以说，到目前为止，民法的发展，与民法学界对中国基本经济制度的立法政策内涵的准确解读密切相关。
但不可否认，民法学界对作为中国当前基本经济体制的“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵的分析和研究，仍然存在诸多方面的不足。这突出表现在以下几个方面：
1·民法学界对市场本身的性质、内涵，缺乏清晰和准确的认识。自1992年我国将社会主义市场经济确立为基本经济体制以来，民法学界虽然高度关注“市场”，但是对市场的认识，却满足于接受经济学的视角，将市场看作是一种经济运作形态，缺乏从法学自身的视角去剖析“市场”本身所具有的法律制度性的内涵。[4]由此导致的结果是，民法学界自觉或不自觉地把市场看作是某种外在于法律制度体系的建构之外的，自足自发的机制，民事立法的任务不过是去“体现”、“适应”市场，或者与之“接轨”。民法学界对市场的这种认识，存在着对市场的法律内涵的错误解读，由此导致在定位民法与市场的关系时，存在误区。
2·民法学界在解读“社会主义市场经济”中所蕴涵的民事立法政策内涵时，存在一定程度的片面性。对于“社会主义市场经济”这一政策表述，民法学界重视其中的“市场经济”这一与其他市场经济国家存在共性的方面。这种取向有其理由，因为市场调节机制的运用，毫无疑问是建构社会主义市场经济体制的基础和出发点，但如果因此而忽视这一表达中的个性因素，也即“社会主义”这一层面，那么对“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵的理解，就很难达到准确和全面。事实上，到目前为止，并没有学者试图在民法基本理论的层面上来回答这样的问题，也即中国民法是否能够，以及（如果前一个答案是肯定的话）如何来体现基本政策表述中对“市场经济”所做出的“社会主义”这一限定。
3·对“社会主义市场经济”究竟蕴涵了哪些民事立法政策，民法学界的认识和研究，缺乏发展的维度。即使我们承认，在20世纪90年代中期，民法学界对“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵，给出了在当时的条件和背景下来看，可以认为是恰当的解读，但这并不意味着就一劳永逸地解决了这一问题。“社会主义市场经济”的内涵究竟是什么，事实上仍处于探索的过程中，并且随着时间的推移，其内涵也处于不断的丰富和发展之中。如果民法学界不能以一种发展的眼光来解读“社会主义市场经济”的政策内涵，仍然固执于10多年前的认识，就可能与我国当下和未来的政治方针和政策导向发生偏离，也就不可能以具有前瞻性的眼光来引导目前正在进行的中国民法典的编纂。
所有这些缺陷，在我看来，在根本上与一种在民法学界流传甚广的“自然主义”的市场观念存在联系。民法学界对“市场”的自然主义的理解，深刻地影响了民法学者对民法本身的性质、内涵、功能的界定，使民法学者将某种特定的民法模式，当成民法一成不变的本质，排斥在民法中进行充分的法律政策分析，以一种技术主义的学理姿态，试图超越政治性和具体的价值观立场。从这个意义上来说，破除民法学界中的“自然主义”的市场观念，是引导民法理论对“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵做出准确解读的前提。
二、关于市场的两种基本观念
虽然经济交换在人类社会生活中很早就已经出现，但是当市场还没有作为一种基本的经济运行机制出现在历史之中时，人们就不会有意识地去建构某种关于市场的理论。在18世纪前后，随着西欧国家的经济发展，大规模的市场交换作为一种显著的经济现象开始出现在世人面前，理论界才开始尝试建构某种关于市场的理论。也就是在这一时期，对后世影响巨大的“自然主义”的市场观念开始发展起来，并且在各个学科领域产生影响。由于本文并非着意于梳理关于市场的观念史，所以在下文中将更多地采用韦伯所开创的类型化的分析方法，[5]通过对典型的市场观念的描述，来展开论述。[page]
（一）“自然主义”的市场观念及其内涵
“自然主义”的市场观念，其核心内容乃是认为市场在本质上是一种“自然的机制”（ locus natu-ralis），它可以不借助于任何外在因素而自然生成和自发运作。虽然参与市场交换的是有意识的人，但是市场机制却超越于人为因素之上，是一种自发生成和自我塑造的体制，因此市场在本质上是自足、自洽的。[6]需要指出的是，“自然主义”的市场观念，就其起源而言，来自于古典经济学家对市场如何发挥作用所作的分析，其中最具有影响的理论概括是亚当·斯密的“看不见的手”的理论。[7]在这一理论基础之上，古典自由主义和新自由主义的经济学家对市场机制的自发性和自足性，进行了进一步的论证。但是本文所要论述的自然主义的市场观念，并非站在经济学的立场上对市场机制本身的性能予以分析，而是着眼于那些以自然主义的市场观念为基础，在政治、法律、社会等领域做出的理论推演和运用。就此而言，哈耶克的理论值得特别的关注。与那些在经济学领域坚持自然主义的市场观念的经济学家不同，哈耶克特别着力于将作为一个经济学理论的自然主义的市场观念，扩展于经济学领域之外，并且以此为基础，试图发展出一套具有综合性的政治、社会和法学理论。由哈耶克提出并且加以论证的“自生自发秩序”学说[8]，在来源上仍然是经济学领域的“看不见的手”的市场观念，但是，在他的整个理论体系之中，这个学说又进一步演化为一种关于法的性质和内涵的一般理论。由于哈耶克学术生涯后期的论著对法律理论的高度关注，自然主义的市场观念在法学领域所可能具有的意味，也因此得到相对完整的展示。[9]这主要表现在以下几个方面：
首先，自然主义的市场观念强调市场的非国家性。依据自然主义的市场观念的逻辑，市场机制是一种可以自我生成，自发运作的体制，因此从根本上来说，市场的运作不需要国家的介入，国家外在于市场，其任务最多是充当消极的守夜人。进而言之，作为一种“自然”的机制，市场也不应该受到具有时空特殊性的国家体制的约束，反而可以与特殊的国家体制形成张力，要求后者主动做出调整来与自己相吻合。市场与国家的关系，在某种意义上，就如同具有普遍性的自然法与各个国家具体的实在法的关系一样。[10]
其次，自然主义的市场观念，主张将经济体制排除出政治权衡之外。如果说政治活动必然与特定个人或团体的价值观立场、意识形态相联系，那么强调市场的“自然”特征，其目的就是把市场与政治决策分开，使市场相对于政治而获得独立和解脱。对于市场的这种“非政治性”的定位，从政治不得干预市场的角度来看，是对政治本身的范围的限定，是对政治权力的约束；但从市场可以因此而独立于政治，不受政治决策约束的角度看，它又是对市场可以享有某种“特权”或者说是“豁免”地位的承认。[11]关于市场的非政治性定位，其关键就在于，依据自然主义的市场观念，市场是一个自然的事物，服从于其本身的规律，而政治则是基于特定的意识形态和价值观立场的人为建造之物：如果说“自然”的本质就是超脱于人为的设计、控制、约束，那么将“自然”的市场排除出政治之外，就是顺理成章的。[12]
再次，关于如何处理社会生活中各种相互冲突的利益的取舍、协调的问题，自然主义的市场观念，支持一种自然主义的思路。虽然在社会生活中，个人利益之间、个人利益与群体利益之间存在难以避免的矛盾和冲突，但自然主义的市场观念认为，如果运用市场作为这些利益的整合机制，那么各种利益的协调、均衡过程，将分享市场本身所具有的“自然”的特性，成为一个自动实现的过程，根本不需要国家（也就是政治）的介入。个体之间的利益关系将在相互竞争，同时又是相互合作的市场的引导下达到均衡。在这一过程中，群体的利益会自然地得到实现。既然各种相互冲突的利益会在市场中自然地实现均衡，那么利益权衡和取舍问题，就是一个与特定的意识形态和价值观立场无关的问题。这就是市场在解决利益冲突问题上的非意识形， ， ， 态性，或者说是价值观中立的基本内涵。[13]它的言外之意是：放心地将相互冲突的各种利益如何协调、平衡的问题留给市场机制，我们会得到一个皆大欢喜的结果。
上面分析的自然主义的市场观念的内涵，可以进一步概括为“获得中立性的企图”。[14]这种理论通过强调市场的“自然”性质，试图在诸多方面让市场获得“中立性”：强调国家外在于市场，使得市场获得相对于特殊的国家形态而具有国家中立性；强调市场的非政治性，使得市场相对于特殊的政治抉择而具有政治中立性；强调市场脱离于特定的意识形态，使得市场获得意识形态上的中立性；强调市场超脱于具体的利益判断而能够自动整合各种利益冲突，这使得市场获得价值观立场上的中立性。[15]由于“中立性”在很多情况下同时就意味着不受相关因素制约的优越地位，就此而言，自然主义的市场观念，在根本上就是试图使得市场超越于国家，超越于政治，超越于意识形态和价值判断。
（二）“非自然主义”的市场观念及其内涵
严格说来，“非自然主义”的市场观念本身并不具有建构性，它更多的是作为“自然主义”的市场观念的批评者、反思者而出现。这种观念，并不认同上面提到的，关于市场的性质的自然主义的理论建构，而是认为市场在本质上乃是一种“人为的机制”（ locus artificialis）。既然是人为的机制，那么市场的产生、运作和维持就不可能脱离具体的个体或群体的建构、管理、引导和控制，也不可能脱离具体的时代和地域的约束。就其基本内涵而言，这种市场观念强调市场在以下几个方面的特征：
首先，市场经济作为一种基本的经济运行机制，它是在特定历史条件下，特定国家或国家集团出于特定目的的考虑而有意识地建构起来的机制。市场从来就不是一种超历史的自然之物。从发生学的角度，对欧洲的市场经济机制的产生和发展过程的研究，已经无可辩驳地证明了这一点。[16]即使自然主义的市场观念，可以在经济发展的某一特定阶段，寻找到与其理论建构比较一致的历史事实，这也不能说明，这种特殊的市场形态就具有某种超历史的“自然”性质。这种观念，把市场机制在其发展历程中特定前提下出现的某种形态，当作了柏拉图哲学中的“理念”一般永恒不变的“原型”。[17][page]
其次，市场机制作为一种人为的机制，它的建构、塑造，不可能不建立在特定的政治选择的基础之上。换言之，不可能存在某种外在于政治抉择和立法政策导向的市场机制。“自然主义”的市场观念所主张的市场的“非政治性”在根本上是不成立的。主张市场应该超脱于政治决策而实现自治，为此而要求政治运作在市场领域采取消极的姿态，这种主张，在本质上仍然是一种关于市场机制应该如何运作的，带有明确的“政治性”考虑的选择。事实上，让政治去干预市场，这是一种政策选择；主张政治应该避免去干预市场，从而对市场采取放任的态度，这同样是一种政策选择。[18]从这个角度看，自然主义的市场观念，并不“自然”，它不过是借助于“自然主义”的论证策略，在实质上主张一种特殊的关于市场的政策选择而已。它的特殊之处在于，它是以一种以非政治化的方式来落实一个政治选择问题。[19]
再次，“非自然主义”的市场观念，避免对市场机制采取某种带有“本质主义”、教条主义色彩的理解。既然市场具有不可避免的“政治性”，特定历史时期的政治家和立法者可以依据其特殊的意识形态，来塑造符合其利益和价值判断的具体的市场机制，那么就必须承认，在不同的政策导向之下的市场，必定展现出不同的特性，而且这些特性，会随着政治家和立法者的政策导向的变化，发生相应的变化。拒绝自然主义的市场观念，也就意味着拒绝承认一个先验的、标准的、“原型”意义上的市场模式。[20]从这个意义上来说，非自然主义的市场观念，在根本上就拒绝接受“自由市场———国家外部干预”之类的理论构架，因为这一构架，本身就蕴涵了某种对市场的本质主义的理解，认为市场是独立于国家法律制度建构的自然机制。强调这一点对于法学领域而言，尤其重要。因为恰恰基于这个理论构架，催生了民法领域中的对特定民法模式的本质主义的理解。下文将对此详细展开分析。
一言以蔽之，“非自然主义”的市场观念，就其内涵而言，是对“自然主义”的市场观念的颠覆。它拒绝市场的非政治性定位，认为任何市场模式都是一定的政治选择的产物；它拒绝认可市场在意识形态的层面上具有中立性，而是认为它不可避免地体现出一定的意识形态色彩；在各种相互冲突的利益如何协调和权衡的问题上，完全诉诸于市场竞争机制，这本身就是一个已经体现特定的价值观取向的解决问题的思路。总之，在“非自然主义”的市场观念中，“市场”并不作为一个给定的前提条件出现在政治家和立法者面前，相反，它本身就是一种受到政治、意识形态和价值观等多方面因素共同参与塑造的产物。[21]因此，问题并不是我们面前摆着一个市场，然后我们决定是自由放任还是决定对市场进行干预；问题的关键是，我们面前从来就没有一个现成的“市场”，我们可以基于不同的考虑而建构不同的市场模式，所谓的自由放任和国家干预之类，并不是要不要市场的问题，而是不同市场模式的选择问题。
展开对自然主义的市场观念的批评，有一点需要强调：自然主义的市场观念的批评者，并不是市场机制的反对者。主张市场是一种人为建构的机制而非自然生成的机制，这并不是怀疑市场作为经济运作的基本机制的有效性及优越性，而是反对将市场从其赖以存在的历史的、国家的、政治的乃至文化的诸多前提中剥离出来，以一种本质主义的、教条主义的态度去对待它。反对自然主义的市场观念，在根本上就是要揭示该理论以一种中立化的话语策略掩盖其本身所具有的政治和价值观立场。
注释：
[1]参见梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，法律出版社1989年版。
[2]参见苏力：《也许正在发生》，法律出版社2004年版，第53-54页。根据他基于从1998到2002年期间的法学著述引证的研究，民商法学科是当前研究的热点，在他统计的50个学者他引最多的法学学者中，民商法学者无论排名和总数，都是最突出的。
[3]从商品经济的角度阐述民法的体系和基本框架，最典型的论述，参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第31页以下。
[4]市场作为一种基本经济机制，它不同于个别的、孤立的经济交换，市场如何能够发挥作用，发挥何种作用，以及在何种程度上发挥作用，这些都离不开具有系统性的政治、法律组织机制的界定和支持。在这种意义上，市场本身就是一种“制度”性的存在。参见P. Barcellona，Diritto privato e societàmoderna，Napol，i 1996， 101ss.
[5]关于在社会科学研究中运用“理想类型”作为分析工具，参见[德]马克斯·韦伯：《社会科学方法论》，韩水法、莫茜译，中央编译出版社1999年版，第50页以下。
[6]参见N. Irt，iConcetto giuridico dimercato e dovere di solidarietà，inRivista didiritto civilie，1997， p. 186.
[7]关于“看不见的手”的理论，参见[英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》，郭大力、王亚南译，商务印书馆1972年版。考虑到亚当·斯密在其他学科领域的著述，例如《道德情操论》，所表达出来的观念，他本人并没有试图将“看不见的手”这一经济学领域的理论，推演运用于其他学科，尤其是法学领域。从这个意义上来说，后来在法学领域中产生重要影响的“自然主义”的市场观念，并不能归结于他本人。关于亚当·斯密的法律思想，参见[英]坎南编：《亚当·斯密关于法律、警察、岁入及军备的演讲》，陈福生、陈振骅译，商务印书馆1962年版。
[8]关于“自生自发秩序”（spontaneous order）观念，参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版。
[9]参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版。特别是第1卷“规则与秩序”。
[10]参见P. Barcellona，I soggetti e le norme，Milano， 1984， 73ss.
[11]参见G. Cazzetta，Critiche socialial codice e crisidelmodello ottocentesco diunitàdeldiritto，in P. Cappellini e B Sordi （a cura di），Codici：una riflessione difinemillennio， Attidell‘incontro di studio Firenze， 26 -28 Ottobre2000，Milano， 2002， 309ss.[page]
[12]参见Barcellona，I soggetti e le norme，Milano， 1984， p. 16.
[13]参见N. Irt，iConcetto giuridico dimercato e dovere di solidarietà，inRivista didiritto civilie，1997， p. 186.
[14]“获得中立性的企图”是卡尔·施米特的政治学理论的一个重要范畴。我借用这一概念来揭示自然主义的市场观念，在实质上是对市场机制进行“去政治化”（de-politicization）的处理。参见R. Racinaro （a cura di），Tradizione eModernitànelpensieropoliticodiCarlSchimitt，Roma， 1987， 157ss.有关的汉语文献可参见[美]约翰·麦考米克：《施米特对自由主义的批判》，徐志跃译，华夏出版社2005年版，第187页以下。
[15]参见N. Irt，iNomra e luoghi： Problemideigeo-diritto，Roma- Bar，i 2001， p. 36
[16]参见K. Polany，iTheGreatTransformation： the politicaland economic origins ofour times，Beacon press， 1944.这一著作以大量的历史事实，批评了哈耶克所支持的关于市场是一种“自生自发”秩序的理论，认为市场经济机制是出于国家政策的考虑，有意识地建构起来的。该著作的汉语译本参见，博兰尼：《巨变：当代政治、经济的起源》，黄树民、石佳音、廖立文译，台湾远流出版事业股份有限公司1989年版。关于该著作的学术观点的评述，参见夏宇宁：《市场经济的兴起与冲突》，《读书》2007年第2期。
[17]参见[古希腊]柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆1986年版，第388页以下。
[18]参见F. W ieacker，Diritto privato e societàindustriale，tra. itdiG. Liberat，i Napol，i 1983， 8ss.
[19]参见A. Somma，Ildirtto privato liberista，inThemis： Rivista da Faculdade deDireito da UNLAno II- N. 4- 2001， 61ss.
[20]参见N. Irt，iConcetto giuridico dimercato e dovere di solidarietà，inRivista didiritto civilie，1997， p. 187.
[21]参见S. Patt，iCodificazione ed evoluzione deldiritto privato，Roma- Bar，i 1999， 19ss.
作者：北京大学法学院·薛军
中国民商法律网
