一、 意思自治的基本内涵
对于当代任何一名研习私法的学者而言,意思自治都不会是一个陌生的概念。作为近代大陆法系私法的基本原则 ,尽管在其产生发展的过程中曾经受到了诸多评论与质疑,但它在现代私法中的基石地位仍然是不容否认的。或许正因为意思自治在私法中如同“公理”一样 ,反而使人们忽略了对其基本内涵的研究。意思自治是什么?它具有什么内涵?无论是过去,还是现在,都是一个非常重要的课题。
意思自治是一个内涵宏博的概念,对于其的理解,应着眼于以下几个层次:
(一)意思自治是一种自由。
自由是一个表征主体意志独立自主程度的概念。它有广义和狭义之分,广义的自由概念是指客观事物自为的状态。这是哲学意义上自由的概念。狭义的自由概念则仅仅指人按照自己的意志支配客观事物的状态。[1]意思自治的自由当然应是后一意义上的自由。它表征的是公民或社会团体在国家权力所允许的范围内活动的能力或状态,它是与权利的概念联系在一起的。这一点完全可以从亚里士多德的自由观中看出,作为西方最早从法律意义上明确提出并研究自由概念的学者,他将自由视为一种在法律所许可范围内行为的状态,并指出,自由并不意味着不受拘束的放纵自己,随心所欲地生活,而是指在法律所许可的范围内追求善的生活。
他在提出法律上自由概念的同时,也为自由划定了界限,即自由必须在法律许可的范围内,这是自由得到法律保障的前提条件。这种自由的限制在1789年《人权宣言》中得到了明确宣示:自由是有权做任何不损害他人之事。因此,一切人行使天赋权利只受必须保证社会其他成员享有同样权利的限制,此类限制只能由法律规定。对于这种限制,霍布豪斯作了较好的解释,“这种限制不是目的,而是一种达到目的的手段,那个目的的要素之一便是扩大自由。”意思自治作为一种自由,它意味着行为主体可以按照自由的意志为自由设定意思上的权利和义务,这种自由在为国家和社会划定权力行使界限的同时,也为自己划定了界限。这种对自由的限定,恰恰是每个社会主体得以实现意思自治的前提。意思自治的实质,就是意思领域的一切法律关系由独立、自由、平等的个人通过协商决定,国家不作干预,只有在当事人不能解决之时,国家才能应当事人的请求以法院的身份出面进行裁决,即便法院在进行裁决时也仍然以当事人的自由意志为基准,不得对当事人的约定任意变更。对于意思主体而言,是否进行法律行为,进行何种内容的法律行为完全是个人的自由,只要不违反国家的禁止性规定,公权力就不应介入。相对于意思自治,公权力只不过是实现意思自治的外在助力而已。[page]
(二)意思自治是意思上的自由。
自由的含义是极为广泛的,它包括政治自由、文化自由、经济自由、家庭自由等等。就行为自由而言,在一般情况下,它也表现为多种形式。例如,社会主体可以自由地选择一项职业,可以自由地选择实际居住地,可以自由选择自己的社交对象。这些自由都不是意思自治。意思自治有其独特的论域,它是意思关系的自由,是私人的自治空间。其实黑格尔早就注意到意思自治与其他自由的不同,在强烈反对康德的哲学和其政治自由主义的同时,黑格尔把自由限定在人的、所有权的和工商业的个人自由,并认为政治自由不属于此。因此,“世界上存在私人自治和政治自由的区别,该自由的区分在今天符合广泛的国家理论和实践,从阿根廷到扎伊尔,这从一开始就不是一个德国的现象。”[2]在他看来,政治自治与意思自由的区分是普遍存在的。这种观点得到了立法的支持,《法国私法典》第7条就明确提出该法典使私人权利的行使严格独立于政治权利的行使。这种区分实际上使意思自治获得了独立于公权力的自为的空间,对于保障意思自治是相当重要的。迪特尔.梅迪库斯对于意思自治的阐述更为直接,他在比较公法与意思的决策自由时,明确指出,“意思上的决策自由以意思自治和所有权人的自由为两大支柱。意思自治在其合法的范围内保障个人具有根据自己的意志,通过法律行为构筑其法律关系的可能性。所有权的自由是指所有权人有权在法律和第三人权利的框架内,任意处分其物,并排除第三人对物的干预。”[3]他在论述私法自治的同时,又进一步对意思自治与所有权的自由作了区分,在他看来,意思自治与所有权的自由是意思上决策自由的两种形式。意思自治是当事人进行法律行为的自由,而不包括所有权的自由。这使意思自治与法律行为紧密地联系起来,更符合意思自治在当今的含义,即意思自治既与公法上的自由有别,又不同于意思中的其他自由,它主要指契约自由、遗嘱自由、团体设立等自由,它是这些自由的上位概念。
(三)意思自治以法秩序为前提。
在这方面,弗卢梅的意思自治论可以说是现代学说的代表性见解。他从法律行为的角度论述了意思自治与法秩序的关系。他认为,现实中的具体法律行为,不只是意思自治所规定的行为,它是由意思自治与法秩序共同规定的行为,是两者相结合而成的一种法律行为。同时,他还论述了意思自治与自己规定的关系,他指出,每个独立的人都有自己规定的权利,这是一项自然的权利,即便在法秩序形成以前仍然存在。也就说,自己规定是不以法秩序的存在为前提的。只不过在法秩序形成后,自己规定就成为法秩序应于实现的价值了。意思自治是根据个人的意思自己形成法律关系的原理,它是自己规定的一部分,实际上是自己规定在法秩序形成后的一种表现。因此,在研讨意思自治的概念时,必须要看到作为其存在前提的法秩序。意思自治形成的形式、内容受到这种法秩序的限定。意思自治与法秩序是法律行为效力根据不可分的要素。“法律关系的妥当根据只是基于自己规定与法秩序的承认。就像意思自治只在法秩序确定的组织中起作用那样,意思自治行为受到法秩序的多方面的规定与制约。意思自治只有得到法秩序承认,才能像法规那样具有妥当性。”[page]
(四)意思自治强调人的主体性。
从身份到契约意味着人的独立主体地位的确立,意味着对作为主体的人的尊重。意思自治正体现了这一价值。对此,拉伦兹(Larenz)作了较为详细的论述。他主张伦理的人格主义(Personalismus)是私法的精神基础。人们根据这种固有的性质、规定,在可能的范围内,自由并负有责任地形成自己的存在与周围的世界,自己设定目标,并对自己的行为课以制约,这就是人格。这种理解的根源存在于基督教与哲学特别是康德的哲学中,作为人格的人不是手段而是目的,每个人作为人格主体都要受到他人的尊重,享有自己的存在与固有的领域不受他人侵害的权利,并负有相应的义务。这种相互尊重的关系成为这种法的基本关系,这种法的基本关系的本质要素,是权利与义务。人格、权利、义务、复数的人格,结合成了法律关系的概念,形成了意思的根本概念。并且,这种基本概念的精神性内容,是在从伦理的人格的概念向法的领域的转移中产生的。正是在这种转移中,产生出其他的若干意思的基本概念与原则。意思自治的原则,即自己形成意思关系的原则根置于这种伦理的人格主义中,这种规则的基础是当事者的自由意思。[4]一个人只有具备了自己决定并自己负有责任的能力,他才能充分发展自己的人格 ,维护自己的尊严。因此 ,每一个成年公民都享有意思自治的利益 ,这是意思的一项主要的原则和基本原则。在《德国私法典》的基础价值观念中 ,个人人格的价值以及通过自己承担责任的行为来发展人格的价值 ,具有非常突出的地位。 意思自治的广泛的范围 ,正是法典这一价值观的体现。[5]
(五)意思自治通过法律行为来实现。
意思自治作为意思的一项重要原则,必须通过一定的载体予以实现。弗卢梅论认为,法律关系的意思自治只有在法秩序承认的行为类型中才有可能形成,这样的行为就是法律行为。意思与表示是法律行为内在本质的结合,这不只是“内”的意思的通知,而是意思的实现,也就是将意思主体的自由意思通过法律行为的方式予以实现。作为意思自治的实现手段,法律行为制度的基础在于承认权利主体能够根据自己的意思形成、变更、或消灭意思上法律关系,实质上是当事者在自己规定中形成法律效果,此即为意思自治原则所肯定的价值在意思制度上的表现。其之所以能储藏意思自治的价值,是因为使用法律行为概念的社会已经承认并共同肯定了意思自治的效果。假使社会尚未承认并肯定意思自治原则,那么即便社会主体使用法律行为这个用语,实际上也不会发生利用法律行为这一用语、根据自己的自由意思形成、变更或消灭其与他人间意思关系的效果。[6]基于私人自由意思形成意思秩序,在这种意思自治的考虑方法中,当然包含了这种主体形成行为的自由[7]意思自治不只是国家在私人间的关系中不施以强权规制,而是将法律行为这种手段委由私人,由私人通过法律行为来实现这种法律效果。这样看来,意思自治行为不是人们之间任意形成的关系,而是具有法律意义的自己规定。法律行为是意思主体实现意思自治具体形态的形成行为,它是与意思自治、自主性的理论强烈结合形成的观念,意思自治的普遍精神就是在这种一个个的具体的法律行为的运作中由抽象变为现实了。总之,意思自治是法律赋予公民的一种自治空间,在这种自治空间内,公民可以通过法律行为自由地为自己设定权利义务,实现自己的意思利益。正是有了意思自治这一原则,使私法宏扬了自我实现的权利意识,凸现了以人为本的终极目的。因此,正确认识意思自治,既是为了私法,也是为了我们自己。[page]
二、意思自治的基础
(一) 意思自治原则的经济学基础
制度上的自由经济体制和理论上的经济自由学说,是私法上意思自治原则得以兴起的肥沃土壤。恰如马克思指出的,“无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已”。[8]按照自由经济学派的观点,自由经济是基于以下数个基本的理论预设:(1)理性人;(2)法律人格上的平等与行为自由;3)完全竞争;(4)社会利益表现为个人利益的总和。理性人是对人性的这样一种假设:任何一个人,都具有意志自由的理性能力,或者说,理性人具有理性行为能力。在经济学中,理性与非理性是指在一定的行为条件和手段约束下工具的合理性与有效性问题。理性的行为是不受制于任何内在的规范因素(价值判断、工具性等)尽可能有效地行动,从而实现利益或消费效用的最大化。[9]最大化、均衡和效率是解释理性的行为的三大基本概念。理性人可以具体化为生产者、消费者,他们处于经济利益相对应的商品交换的两极:处于一极的生产者和销售者追求利润的最大化,从而千方百计以尽可能低的投入(即成本)获得尽可能高的产出(即收益,在此表现为销售价格);处于另一极的用户和消费者则追求效用最大化,即以尽可能低的成本(在此表现为购买价格)获得品质、性能好的产品或服务。这就是经济学上的最大化———每个经济行为主体的目标。均衡则是“因为每一方都同时达到最大化目标而趋于持久存在的相互作用形式”。[10]效率一词是经济学家用来描述消费者和生产者之间的均衡。这里隐含着这样的假定,即经济处于生产可能性边界上,而不是在其内。经济运行处于边界上,就意味着经济是有效率地进行生产,“更确切地说,当一个经济在不减少一种物品的产量时不能生产出另一种物品的更大数量。———它处于生产可能性边界上时,该经济的生产是有效率的。”[11]与此相对应的另一种效率是配置效率,它表示物品和劳务在众多消费者中的均衡分配。如果重新分配物品不可能使至少一个消费者境况更好(按他自己的估价),同时又不使另一个消费者境况更坏(同样按他自己的估价),那么我们就说物品在消费者中的特定分配是有配置效率的。亚当•斯密把理性人也称为经济人,他认为喜欢交换是人本质的基本属性,人们在相互交换产品提供服务时,遵循的是个人利益原则,所以把个人看作是经济人。他认为在经济交往中,可抽象掉“经济人”行为的任何其他动因。人格平等和意志自由是理性人的必要前提,只有经济主体间人格平等、意志自由,其行为才能是理性的。交换的法律用语就是契约,只有当事人处于平等地位,契约的规定才不会发生倾斜,契约的内容才能是当事人的合意,才能体现当事人的意志自由。[page]
