2008年9月16日，原告某酒业集团与被告某经销商签订了一份酒水销售代理合同，约定被告经销原告的某品牌啤酒，合同有效期为1年，并约定被告不得有跨域销售或低于厂价销售的行为。如有此违约行为，酒业集团有权单方解除合同，并要求经销商承担10万元的违约金。合同履行期间，原告据他人举报被告有跨域销售行为，遂书面通知被告立即停止跨域销售行为，并支付违约金10万元。遭拒绝后，酒业集团向法院提起了诉讼。诉讼中，原告为证明被告应支付违约金10万元向法院提供双方签订的买卖合同一份。
【分歧】
合同消极不作为义务履行的举证责任谁承担?
第一种意见认为根据民事诉讼谁主张谁举证的诉讼原则，被告是否履行了合同约定的不得跨域销售之义务之举证责任应由原告承担。
第二种意见认为根据最高人民法院《关于民事诉讼法证据若干规定》第五条第二款关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。该规定对合同义务履行的举证责任进行了特殊分配，应优先适用特殊规定。即该案举证应由被告承担。
【管析】
笔者同意第一种意见，理由如下：
该案的争议焦点是合同义务履行的举证责任分配问题。合同义务履行发生争议，是指一方当事人主张合同义务没履行，要求对方履行合同义务，而对方则抗辩说合同义务已履行。我国民事诉讼法采取谁主张谁举证的原则，由于合同履行问题，在许多情况下，权利人无法举证，为此最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款做了关于“有负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定。但是否所有合同义务履行都应由负有履行义务的当事人举证?根据履行合同义务形式的不同，合同义务可区分为积极作为义务和消极不作为义务。积极作为义务的履行应由义务履行人对已履行的事实负举证责任。消极不作为义务的履行则应由主张者负有举证责任。理由一是不作为消极义务，因其未实行，不会留下任何证据，如果要求义务人承担证明自己未实行该行为显然是强人所难，也不合待证事实分类学说理论要救求。二是权利人所主张的是义务人实施了合同禁止的行为而未履行义务，即其主张的是积极的事实，按照待证事实分类学说，积极事实是能够发生一定结果的事实。且主张权利者离证据距离较近，易于掌握。故应由由张积极事实者承担举证责任。综上，该案告诉大家当对合同义务是否履行发生争议时，权利主张人不能机械的硬套最高人民法院《关于民事诉讼法证据的若干规定》第五条第二款之规定，否则就有可能承担因举证不能而败诉的法律后果。[page]
