1993年左右，A市政府带队组织B房地产有限公司(以下简称B公司)到香港进行招商活动，并将座落于A市中心地段处的C大厦商场作为重点推荐项目隆重推出。基于对A市政府的信任及支持家乡建设的目的，众多美籍华人、港澳台同胞分别于1993、1994年与B公司达成购房协议，约定B公司将C大厦二层商场的部分店面分别出售给众人，购房者按合同约定如期支付了全部购房款，但当时并未规定需办理商品房预售备案登记，几乎所有的购房合同均未办理备案登记。A公司在未告知购房者的情况下，于1996年4月15日私自将上述商场二层整层抵押给中国XX银行D分行(以下简称D银行)，为E公司借款800万元提供担保。后因E公司恶意逃债，导致D银行向A市中级人民法院提起诉讼，请求偿还借款本金及利息，并有权处分抵押物。而A市中级人民法院在未通知购房者作为第三人参加诉讼的情况下，即于1999年12月20日作出民事判决，判决D银行有权以B公司抵押给其的C大厦商场二层商场的房产折价或拍卖、变卖的价款优先受偿借款本金及利息计人民币950万元。该判决业已生效，进入执行程序。A市中级人民法院于2001年3月1日查封了上述房产，并拟委托拍卖，后因众购房者依法提出异议，A市中院于2001年10月2日中止执行，现又于2004年10月20日恢复执行。
上述22名购房者眼见自己以多年积蓄购得的房屋倾刻间即被查封，又面临被拍卖的下场，倍感冤屈却又无可奈何。个别其他购房者甚至准备不惜采取过激办法来对抗A市中院的查封、拍卖。2004年6月初，受部分购房者的委托，笔者得以介入该案。
解决方案的设计及实施
在分析相关房地产法律法规后，笔者认为从表面上来看，A市中院的判决支持抵押优先受偿权似乎并无不当之处，但对众购房者却又极为不公平。后经仔细调查，了解到C大厦商场二层商场面积达3000平方米，价值3000万元左右。但已出售部分的面积仅600平方米。也就是说，未出售的房产面积达2400平方米，价值远远超过D银行的债权本息。且A市政府又将C大厦商场一、二、三层作为招商项目，租赁给了大型家电零售商G公司作为该公司进驻A市的桥头堡。为此，我设计了两套操作方案同时进行，一是介入开发商B公司与家电零售商G公司的租赁关系中，争取直接与G公司签订租赁合同，以租赁的方式代替交付从而实际占有该房屋。若能成功，首先保证了房屋的实际交付，其次保证了购房者可以获得不菲的租金收益，扭转了购房者十余年未获分文回报的局面，再次可阻止开发商B公司将已出售房屋私自出租获取收益，促使B公司重视购房者权利，有利于本案的协商解决;二是决定与开发商B公司及D银行协商保留已出售部分的房产，先将未出售部分的房产折价或拍卖以偿还D银行的债务。若能成功，则可以消灭上述房屋办理产权证的障碍，从而顺利办理房屋产权确权手续。[page]
在上述方案的实施中，遭遇到重重阻力。
首先是家电零售商G公司方面，该公司是国内大型家电零售商，其连锁店分布全国各地，可谓财大气粗。且因该公司福建省分公司尚在筹建阶段，对购房者的要求未作回应。于是，笔者于2004年6月18日向G公司总部总裁办公室传真《律师函》，着重指出购房者权利的来源及购房者从未授权委托任何人或单位代理出租上述店铺及其它法律事宜，他人无权出租上述店铺，购房者对他人冒用自己名称或无权代理而处分上述店铺的行为将采取法律措施，以维护自己的权益。同年6月21日，G公司回函，称4月份已同开发商B公司签订《租赁合同》，并附上B公司提供的A市房地产交易所的证明，该证明称C大厦商场二层商场未出售且未被抵押。当日，笔者再次致函，就《租赁合同》侵犯了购房者的期待权及房地产交易所的证明的真实性提出质疑，并提供了证明购房者权利的部分证据。6月22日，G公司再次回函，称无法确认购房者地位，不可能与购房者直接签订合同，要求购房者与开发商B公司协商解决。至此，明显可以看出，G公司认为其与B公司签订《租赁合同》合法，不愿与众多购房者直接发生租赁关系。而B公司根本无视购房者权利，其负责人始终回避不见。
其次，购房者内部又出现意见分歧。部分购房者认为，G公司财大气粗，与之相争是螳臂当车，且己方尚未取得房屋产权证书，权利不合法。万一惹恼了G公司，可能导致该公司解除租赁合同，改租赁其它楼盘。且开发商B公司管理人员也口头承诺，待收到G公司租金后将支付给购房者。因此，该部分购房者提出待G公司A市分店正式营业后再与之协商。
第三，在与B公司及D银行协商方面，因B公司不配合，且D银行态度不明朗，无法协商，再次陷入困境。
针对上述情况，笔者调整了第一套实施方案。先是想办法说服了不同意见的购房者，接着利用G公司A市分店拟6月26日正式营业的情况，直接致函G公司副总裁孙某，指出该公司与B公司签订租赁合同之前未核实租赁房屋产权情况，且事后仅凭B公司单方出示的所谓的房地产交易所的“证明”，未亲自派人前往房地产交易所核实，就轻信该房产产权无争议。因此，G公司在签订租赁合同时存在重大过错，侵犯了购房者的期待权。同时，郑重指出由于开发商B公司的信誉欠佳，购房者拒绝与之协商，如果G公司仍然推诿，在6月24日中午之前不能与购房者达成租赁协议，众购房者将与G公司的主要商业对手S公司洽谈租赁事宜，并将在G公司A市分店6月26日开业的当天采取有力的维权措施。G公司副总裁孙某收到律师函后非常重视，亲自与笔者电话联系，长谈近一小时。在了解情况后，该总裁决定派遣公司首席法律顾问朱律师从江苏专程赶赴A市处理此事。6月25日，笔者与G公司的高层管理人员及首席法律顾问朱律师进行了紧张的四轮谈判，直至6月26日凌晨3点多，购房者才与G公司、B公司在4月份签订的租赁合同的基础上达成三方协议，由购房者以委托租赁的形式追认原租赁合同，G公司必须将租金直接支付给购房者，且另外确定了租金每年以一定的比例增加，租期为十年。至此，第一套方案实施成功，众购房者非常满意，赞不绝口。[page]
但是，由于第二套非诉讼方案未能成功，无法保障购房者所购房产不被执行。
正当山穷水尽疑无路时，最高人民法院于2004年11月4日出台了《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释[2004]15号)，其中第17条规定“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”笔者敏锐地察觉到这是对购房者的期待权的有力保障，但认为仅以此为理由提出执行异议的力度不大，且只能暂缓局面，不能彻底解决上述纠纷。因此，经过再三分析后，我决定变更第二套非诉讼方案为诉讼方案。
2004年12月底，众购房者正式向C大厦所在地的基层法院(以下简称F法院)以开发商B公司为被告提起诉讼，请求确认双方签订的房屋买卖合同合法有效，并判令B公司在一个月内提供办理讼争房屋权属证书所需的必要手续,为购房者办理房屋权属证书。在诉讼过程中，又以此为理由正式向A市中院提出执行异议。
对本案的不同意见
第一种意见认为，购房合同未经登记备案，属于无效合同，应当驳回诉讼请求。
第二种意见认为，购房合同虽然有效，但因A市中级人民院判决D银行有权以B公司抵押给其的C大厦商场二层商场的房产折价或拍卖、变卖的价款优先受偿借款本金及利息，且该房已被查封。因此，由于购房合同客观上已经履行不能，应当驳回购房者的诉讼请求。
第三种意见认为，购房者与B公司达成的商品房买卖合同是双方真实意思表示，合同内容没有违反法律、法规的强制性规定，购房者已依约全面履行了付款义务，B公司也已将房屋交付给购房者使用，该合同应为有效，B公司负有完全履行合同为购房者办理产权转移手续的义务。且购房者的期待权优于第三人的抵押优先受偿权，应当予以保护。至于讼争房屋虽然是执行标的，但因实际价值远远大于所债务，完全有可能在执行终结后解除查封。届时，B公司可以为购房者办理产权转移手续。因此，应当判决B公司在购买的商品房被依法解除查封、产权过户法律障碍消除之日起一定时间内为购房者办理房地产确权手续。
笔者的观点
笔者认为，第三种意见是正确的。
一、 购房者期待权的概念
购房者期待权是指购房者在产权登记前对所购商品房取得的权利。对于这种权利，有人称之为请求权，有人称之为债权，也有人称之为期待权。笔者认为称之为期待权较为确切。[page]
二、购房者期待权与商品房预售登记备案的关系
《城市房地产管理法》第一条指明了该法的立法目的在于“维护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合法权益，促进房地产业的健康发展”，《城市房屋权属登记管理办法》第一条也指出 “维护房地产市场秩序,保障房屋权利人的合法权益”是制定该办法的目的所在。由此可见，维护市场秩序和保护房屋产权人的合法权益都是房屋产权制度的立法目的，只有二者兼顾，才能促进市场发展。保证交易安全是维护市场秩序的重中之重。但是，由于《城市房屋权属登记管理办法》在立法价值取向上的偏差，导致了现行产权制度过分侧重于保护非交易状态下产权人的权利，并将这一保护不合理地延伸到交易过程中，大大忽略了交易过程中业主的权利，严重损害了交易安全，必然要对市场发展带来负面影响。
房地产交易涉及到房屋买卖的合同行为和房屋产权转移的登记行为。由于产权登记的复杂性，业主无法直接到登记部门办理产权登记手续。故几乎所有商品房买卖合同都要约定由开发商为业主办理有关产权登记手续。因此，对业主而言，最理想的房屋产权制度应要求开发商在收受房款的同时为业主办理好产权登记手续，将产权证连同房屋一并交付给业主，以保证业主在履行合同义务的同时取得全面的权利——在法理上讲就是即收受标的物的同时得到该标的物的所有权凭证。
但是，在现行房地产交易中，买卖双方合同权利实现的程度却严重失衡。无论业主是一次付款还是按揭付款，开发商收受房款的权利都很容易得到保障。但业主的情形却截然相反。依2001年7月23日修改后的《城市房屋权属登记管理办法》第十七条规定：“因房屋买卖、交换、赠与、继承、划拨、转让、分割、合并、裁决等原因致使其权属发生转移的，当事人应当自事实发生之日起90日内申请转移登记。” 这一规定说明即使业主在付清房款或办完按揭的同时能收受房屋，开发商转移产权的时间也可以合法地滞后三个月之久。这个规定本身对业主已十分不利，在实践中这一滞后期还常常被众多的实力不济或缺乏经营诚信的开发商无限期地拖延下去。更加严重的问题还在于：开发商在滞后期内仍拥有已售出房屋的所有权，甚至还能将该房屋用于抵押、担保而服务于其经营活动。一旦开发商出现经营危机或涉及经济诉讼，这些在法律上仍属开发商所有的房屋就很有可能被司法裁定为用于偿还债务的标的物。在这种情况下，担保权人的权利能得到物权法上的优先保障，承包商的工程款也有优先受偿权，唯独交付了房款的业主的权利只能得到合同法上的债权保护 ，相对于其他权利人的保护力度而言，这种保护力度是何等微弱。[page]
因此，设立商品房预售登记备案制度可以防范开发商一房二卖或出卖后又抵押等损害购房者的情形，一定程度上起到保障购房者期待权的作用。
同时，未办理商品房预售登记备案是否会导致购房合同无效，从而影响购房者的期待权?根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条规定“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”可知现行法律规定只有当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的才会影响购房合同的效力，而一般情况下，是否办理商品房预售登记备案都不至于影响购房者的期待权。
三、购房者期待权与承包工程款优先受偿权、抵押优先受偿权的关系
承包工程款优先受偿权指建设工程的承包人因发包人逾期不支付工程款可以与与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。其法律依据为《合同法》第286条的规定。
抵押优先受偿权指抵押权人在债务人不履行债务时，有权依照法律规定以抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。其法律依据为《担保法》第33条的规定。
承包工程款优先受偿权与抵押优先受偿权的关系。在房地产法律实务中，这两种权利的先后顺序颇有争议。为此，上海市高级人民法院以沪高法〔2001〕14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》请示最高人民法院，最高人民法院于2002年6月20日作出《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002〕16号)，规定人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。该批复确认了承包工程款优先受偿权优于抵押优先受偿权。
购房者期待权与承包工程款优先受偿权及抵押优先受偿权的关系。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。该批复首次将商品房的买受者定义为消费者，是司法解释体现人文关怀的重大突破。批复在物权法尚未出台的情况下极大地弥补了目前我国产权制度的不足。对于众多因没办产权登记而陷入房地产纠纷的业主来说，无异于久旱逢甘霖，实实在在解决了目前房地产交易中出现的收房多年不能办证，一朝官司即被查封的不合理现象。根据该批复的上述规定可以得出一个结论，购房者期待权优先于承包工程款优先受偿权，而承包工程款优先于抵押优先受偿权及其他债权。即购房者期待权为第一受偿顺序，承包工程款优先受偿权为第二受偿顺序，抵押优先受偿权为第三受偿顺序，其他债权为第四受偿顺序。[page]
四、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》在保障购房者期待权方面的焦点问题
1、营业性用房的买受者是否属于消费者。一种观点认为，只有购买住宅用房的消费者才能对抗承包工程款优先受偿权，因为我国消法只对生活消费予以保护。另一种观点认为该批复不仅对购买住宅用房的消费者，而且对于购买营业性用房从事经营活动的消费者同样适用，因合同法上的消费者不同于消法上的消费者，其适用范围应当更广泛。这两种观点具有一定的普遍性，其实质是如何区分合同法上的消费者和消费者权益保护法上的消费者。笔者认为，该批复中的消费者应当作广义理解，即不仅包括住宅用房的买受者，还应当包括营业性用房的买受者。理由如下：(1)日常生活中的消费者范围要广于消法上的消费者。消费是指为了满足生产、生活需要而有偿地消耗物质财富。而消法上的消费者纯指为生活消费需要而购买、使用商品或接受服务的个人和单位，这一局限性无法保障生活中为生产而消费的消费者的权利。在消法实施后，因王海等打假者引起的职业打假因此引发了大量争议。因此，日常生活中为满足生产、生活需要而有偿地消耗物质财富的人员和单位，都应当认定为消费者。(2)除消法保护的消费者外，其它消费者的权利同样需要法律调整。在房地产交易中，无论是住宅用房的买受者，还是营业性用房的买受者，其与开发商相比较，都处于弱势地位。完全有必要采取特别的法律保护措施，将开发商和购房者的权利与义务关系调整到相对平衡的状态。因此，消费者为生活需要而购买住房适用消法调整;而为经营购买房屋的则可适用《民法通则》、《合同法》等其他法律法规进行调整。(3)《批复》是针对合同法第286条作出的，其中的消费者应当视为广义的消费者。从上海市高级人民法院的沪高法〔2001〕14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》，到《批复》的原文“你院沪高法〔2001〕14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下： 一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权…..”，再到建设部办公厅向各省、自治区建设厅、直辖市建委转发最高院《批复》的通知，明确指出：“现将《批复》转发给你们。请你们认真对《中华人民共和国合同法》和《批复》进行学习、宣传和贯彻，不断增强建筑市场各方主体的法制意识，积极引导建筑业用法律手段解决拖欠工程款问题，维护自身合法权益。”都足以说明上海市高级人民法院是针对合同法的条文如何适用而请示，最高人民法院也是针对合同法的条文适用作出批复的。批复的适用主体范围，应与合同法相对应。同时，消费者权益保护法与合同法之间属于特别法与普通法的关系，在未特别明确适用特别法时，就法理而言应适用普通法。从最高人民法院批复的全文来看，并未规定其中的“消费者”只适用消法上的概念，故这里的消费者应指合同法上的消费者，也就是广义的消费者，而不仅局限于消法上消费者。因此，我们认为购买营业性用房的消费者，在交付购买商品房的全部或者大部分款项后，同样有权对抗承包工程款优先受偿权及抵押优先受偿权。[page]
2、未办理预售登记备案或产权登记的商品房是否适用批复。从最高人民法院批复的全文来看，并未规定消费者购买的商品房必须是已经办理了预售登记备案或产权登记的商品房。因此，笔者认为，无论消费者购买的商品房是否办理预售登记备案或产权登记，也应当适用该批复。
五、人民法院在民事执行中对购房者期待权的保护
由于房地产交易制度的缺陷，造成大量的已售商品房未办理预售登记备案或产权登记，导致在开发商因工程款纠纷或涉及抵押权的债务纠纷被诉的案件中，法院常常忽略了购房者作为第三人的利益，极少通知购房者，造成购房者不能以第三人的身份参加诉讼，无法提出保护期待权的主张。待购房者知情之时，往往是判决生效进入执行阶段了。由于我国关于人民法院民事执行方面的法律的主要立法目的是为了保证顺利执行，而如何保障案外人的合法利益既不是立法的重点，在实践中也得不到法院的重视。最终造成购房者以多年积蓄购得的房屋往往落了个被查封、冻结或被变卖、拍卖的下场，购房者的期待权根本无处主张。
2004年11月4日，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释[2004]15号)，对维护执行中案外人的合法权益方面有了重大的立法突破，尤其是对购房者的期待权加强了保护力度。该规定从维护交易秩序和善意一方的利益出发，在坚持不动产物权的设立、移转、变更以登记为准的原则下，辅以第三人过错原则来处理购房者的期待权问题。正如最高人民法院副院长黄松有在答记者问时所说，这是因为登记实践中确实存在登记困难等实际问题，一律按照过户登记作为所有权转移的标准有时是不公平的，会损害第三人的合法权益。如果第三人已经支付全部价款并实际占有，虽然没有办理过户登记手续，但第三人对此没有过错的，如由于登记部门的原因或者其他非第三人所能控制的原因，应当认定其已经取得该财产的所有权，应当裁定解除对该财产的查封、扣押、冻结，以公平保护第三人的合法权益。该司法解释第十七条规定，“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”根据该规定，不得查封、扣押或冻结的购房者的期待权必须同时具备三个要件，一是购房者已经支付全部房价款;二是购房者已经实际占有该房屋;三是第三人对未未办理过户登记手续没有过错。[page]
从《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》到《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》这一系列的立法变化，充分反映了目前立法中的人文关怀在逐步加强，也表明购房者的期待权在法院审判直至执行中逐步得到了重视。
就本案而言，首先，购房合同应当合法有效。购房者与B公司达成的商品房买卖合同是双方真实意思表示，合同内容没有违反法律、法规的强制性规定，购房者已依约全面履行了付款义务，B公司也已将房屋交付给购房者使用，该合同应为有效，B公司负有完全履行合同为购房者办理产权转移手续的义务;其次，本案购房者虽然是营业性用房的买受者，但仍属于消费者。且讼争房屋虽未办理预售登记备案，但仍应适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。因此，本案购房者的期待权优于第三人D银行的抵押优先受偿权，应当优先保护购房者的期待权;第三，讼争房屋虽然被查封，但本案购房者已经支付全部价款并以出租的形式实际占有，且购房者对没有办理过户登记手续没有过错。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的规定，A市中院对讼争房屋的查封因违法而无效，应当解除;第四，C大厦二层商场价值远远超过D银行的贷款本息，在执行中双方完全可以达成执行和解或者保留讼争房屋先执行未出售房屋，在不涉及讼争房屋产权的情况下使申请执行人D银行的债权得以实现，最终达到解除查封，消除产权过户之法律障碍的目的。届时，B公司完全可以为购房者办理产权转移手续。因此，第三人主张的履行不能的理由不能成立。当然，由于A市中院的判决业已生效，在该判决尚未撤销之前，F法院无权否定其效力，即不宜直接认定购房者的期待权优于第三人D银行的抵押优先受偿权。为此，笔者认为比较妥当的办法是判决B公司在购买的商品房被依法解除查封、产权过户法律障碍消除之日起一定时间内为购房者办理房地产确权手续。而购房者可以凭该判决向A市中院申请执行异议，引起中院的足够重视，保证购房者的房屋不被执行，并促使早日解除查封，最终达到购房者的期待权得以实现。
