「摘要」 亲属法立法内容重心的改变以及在亲属法中借助财产法的调整方法并不能改变亲属法的性质，亲属法在性质上是身份法;身份关系是一种本质的社会结合关系，它的本质不是利益，与财产法上一切基于经济上利益完全不同;亲属法具有鲜明的伦理性;身份法律关系在主体、内容和客体方面都具有不同于财产法律关系的特征。民法典不应将亲属法排除在外。用民法总则去否认亲属法，显然是不合逻辑的。总之，问题的关键不在于民法典是否应该有个亲属法，而在于民法典是否应该有个总则，或者民法典应该有个怎样的总则。
「关键词」亲属法;基本属性;民法典;民法总则
德国民法典颁布以后，在世界上引起了轰动效应。特别是它的“总则”编，吸引了众人的目光。但是，德国民法的总则是一个有争议的产物。这种争议主要针对民法总则和身份法或亲属法的关系，认为所谓的民法总则实际上仅是财产法的总则，而非身份法的总则。通过对民法总则与亲属法中的相关规定进行比较，发现二者在具体规定和适用原理上确实大不相同。前苏联民法典和现行俄罗斯民法典将亲属法排除在外，中国未来的民法典是否应当包含亲属法的内容也成为一个值得考虑的问题。本文试图从分析亲属法的基本属性入手对这一问题进行探讨。
一、亲属法的性质——身份法还是财产法?
对亲属法性质的争议主要基于两个原因：
一是亲属法立法内容重心的移转。从亲属法立法的历史发展来看，亲属法对于有关亲属身份关系和有关亲属财产关系的规范并不总是同样重视的，事实上，已经经历了一个由重视亲属身份法到重视亲属财产法的发展过程。在罗马法和封建社会时期，亲属立法以家庭为本位，家庭成为对外交往的主体，而家庭中的个人则为家庭所吸收。这样的亲属立法是不可能去关注什么亲属财产关系的，而只可能是以身份关系为其规范重心。资产阶级革命以后，废除了封建的等级制度，强调法律面前人人平等，传统的反映等级特权、支配服从等人伦要求的身份法因与人格独立、自由、平等的市民社会难于相容而丧失其法律意义，法律对亲属关系的调整已不再十分注重身份，而是注重身份中具有独立人格的个人的权利和利益。所以传统的亲属身份法内容不断减少，亲属财产法则逐渐成为亲属法的立法重心。于是有的学者提出，亲属法已经演变为财产法，或者至少亲属法中有关亲属财产关系的规定在性质上为财产法。例如台湾学者陈棋炎先生说道：“因时间推移，个人就自己价值渐有自觉;且又因经济生活单位渐形个别化，于是，两者互为因果，竟导致社会上之各种结合关系，逐渐变为目的结合关系。质言之，身份法之主宰范围缩小，而终由财产法取而代之。比如：现代法上之亲子关系，则必有亲子财产法;婚姻关系，亦应有夫妻财产制为其基础;至于继承、亲权、监护等法律关系，与其谓为身份法，宁可谓为财产上规范，不过间接地以身份法关系为其前提而已。”[1][page]
二是民法调整方法的局限性。有的学者认为，“民法典的调整方法是权利——义务模式的财产手段，民法典的形式理性特征决定了民法基本上不调整家庭成员之间的感情，所以在民法典中，人法与物法并没有那么大的差别，人法很大程度上被财产化了??虽然基于身份关系产生的债权债务与基于合同关系、准合同关系产生的债权债务有很多差别。但是在实际操作中，身份关系还是被还原为财产关系的，这可以说是民法典不可克服的局限。”[2]例如，立法者在亲属法中规定监护(或者亲权)制度，其出发点是为了让未成年人和心智欠缺者能够享受家的温暖、健康成长，但是如果监护人不愿意承担管教责任的话，除了对其采用经济手段、施加财产责任以外，别无他法;法律中可以规定夫妻间的相互忠实义务，但是违反这种义务，又将如何制裁?要么通过离婚，产生新的财产关系，受害人向第三者请求赔偿产生的也是财产关系。此外还有费希特的家庭法虚无论，认为国家没有必要制定有关夫妻关系和亲子关系等方面的法律。
对此，本文有不同看法，依次陈述理由如下：
第一，亲属法立法内容重心的改变不能改变亲属法的性质。亲属的身份关系自不必说，亲属的财产关系也是带有浓厚的身份法色彩的。亲属间的财产关系，如同亲属间的身份关系一样，很多都是人们在长期的人类生活历史中形成的一种习俗，最后为法律所确认，上升为法律规范。夫妻间的法定财产制、夫妻、父母子女及其他近亲属间的法定扶养关系、一定亲属间的法定继承关系，这些都是由法律所直接确定的、依附于特定身份关系的法定权利义务关系，虽然夫妻可自行约定夫妻财产制，但很多国家都对这种约定加以限制，如限制可供选择的财产制范围等;虽然自然人也可依生前有效的遗嘱改变继承顺序，但通常遗嘱继承人只可在法定继承人范围内选出。而民法上普通的财产关系则通常是基于当事人一致的意思所形成。此外，民法上普通的财产关系，以等价有偿为其指导原则，但对于亲属间的财产关系显然是不适用等价有偿的。例如继承关系，并不以继承人对被继承人尽了扶养义务为前提;再如一定亲属间扶养义务的履行更是无偿的。看一看德国民法第1601 条至第1603 条的规定，可以更深刻地体会到这一点。根据这几条的规定，直系亲属之间有相互提供生活费的义务，但如果履行此种义务会危害自己的生活费，则予以免除。但如果父母处于上述状况，则父母对其未成年的未婚子女负有均衡地使用一切可支配的资金于自身及子女的义务。可见，把亲属间的财产规范视为是纯粹的财产法，显然是不对的。此外，尽管亲属法中有关身份关系方面的规定，逐渐将其主宰范围，退让于有关财产关系方面的规定，但夫妻、父母子女等共同生活体，在人情常理上，则不能不存续，所以亲属身份法，即使在将来社会，还是会存在，亲属法也终不可能完全演变为亲属财产法。[page]
第二，在亲属法中借助财产法的调整方法也不能改变亲属法的性质。由于亲属法上的权利义务具有很强的人身依附性，亲属法上的有些义务(非财产性的义务)是不可以直接强制当事人履行的，因此，当发生亲属法上的纠纷时，只能借助财产法上的手段，实行一种间接的强制。但我们不能据此就认为身份法就被财产化了，身份法就变成财产法了。因为在发生纠纷后对违法义务方民事责任的追究仅是民法的一部分内容，民法的另一个很重要的内容就在于规定当事人的权利义务，规范当事人的行为。在确立行为规则的时候，民法对亲属间的身份关系予以规定，并通过财产手段对违反这些规则的人予以一定的制裁，督促其履行应尽的义务，以维护亲属的共同生活秩序，就大致可以达到法律规制的目的了。如果因为民法的调整能力和保护手段的有限性，就完全放弃对身份关系的规范，那必将导致极恶劣的后果。
总之，亲属法在性质上当属身份法，有别于财产法。亲属法的这一属性，决定了在亲属法领域必然要适用不同于财产法的原理来规范亲属关系。
二、身份关系的特点——“本质的社会结合关系”
作为生活在社会中的人，每个人在其生命的过程中，都会和其他人发生各种各样的联系。这些联系，由于其发生的方式、动机、目的的不同，可分为不同的类别。著名的社会学者德尼斯教授，将人类各种社会的结合关系分为“共同社会”与“利益社会”，是颇负盛名的二元的社会观。而日本已故身份法之父中川善之助教授，站在身份法学研究者立场，把人类社会的结合关系分为“本质的社会结合关系”和“目的的社会结合关系”。
中川教授所谓本质的社会结合关系，是一“自然的、必然的、本质的结合，是种不得不结合之本质的社会结合关系。”亲属的身份关系可以为其代表。据中川教授说：“人类每一个人为一有机体，而此等有机体，在其本质上，必须互相结合，即每一个人，以自己整个人格，与其他个人为全面的结合者。故每一个人，须受该结合关系本身之约束与统制，但在此约束与统制范围内，该个人意思，仍为结合关系全体所容忍，且受尊重。”反之，目的的社会结合，是一“作为的、便宜的、目的的结合。”可以财产关系为其支配领域。“该结合关系，不但为作为的，而且其构成员皆怀有特殊目的，又纵因偶然动机而结合者，亦仅为意欲的结合关系而已。因此，个人都经熟虑后，各怀各人目的而结合，至于是时，各人与各人之接触，则仅限于个人人格之一部，而在本质上，个人与个人永相对立，不过，为达到结合关系之共同目的，各构成员须抹杀个人之一部分意志，而须服从于结合关系全体之活动。”[3]从中川教授的论述中，我们可以归纳出这样的意思，即：财产关系是一种经济上的利害关系，财产关系的本质在于利益;而身份关系的本质不是利益，至少不是完全决定于利益关系。如夫妻关系、亲属关系都不是一种经济上的利益关系，婚姻的基础在于爱情，亲属关系的基础在于血统和感情，都与财产法上一切基于经济上利益完全不同。近现代民法之所以反对买卖婚姻、反对借婚姻索取财物，就是因为这些行为违背了身份关系的本质。[page]
由此，我们也可以进一步推断出，财产关系中当事人的利害关系是对立的，这点很明显，如买方与卖方的利害关系当然是对立的，某一方的权利大一点，对方就会受到损害。而身份关系中当事人的利益是共同的，夫与妻绝不是对立的，而是有共同的利益关系，父母与子女的利害关系也是共同的。
亲属的共同生活集体，并不是每个成员为了达到特定的共同目的而在必要的限度内结合的，而是包含并超越各个成员的人格上的结合。这是命运注定的，如果把亲生父母子女的关系和任意而且具有特定目的结合相比较的话，就会容易理解(养父母子女关系和夫妻关系，就不像亲父母子女那样属于必然的关系，而是经当事人选定后建立起来的关系)。这样建立起来的关系，本来是贯穿终生的完整人格的结合，不是只限于共同利益结合的关系。因而原则上与不受永久性的约束的财产关系不同。身份关系即使是任意结合的，也不允许附加期限和条件，否则便违背了它的本质。
三、亲属法具有鲜明的伦理性
所谓伦理，据现代汉语词典解释，是指人与人相处的各种道德准则。这就说明伦理不仅存在于家庭生活之中，在家庭之外的生活中，在财产生活中，也有所谓伦理。因而，调整财产关系的法，和调整身份关系的法一样，都具有伦理性。但是，显而易见，身份法具有更加鲜明的伦理性。换句话说，财产法只具有弱度的伦理性，等价有偿原则、诚实信用原则、情势变更原则等可以说是财产法伦理性的一个反映。但财产法最重要的特性还是非伦理性，它表达的是这样的意思：财产法在原则上只限于“规定冷静而有区别的形式性的命令禁止和利害调整”，人不被要求基于伦理性的情怀去行使权利，履行义务。[4]等价有偿，通常是不考虑交易双方的具体情况的，它只是一种冰冷的形式上的平等。诚实信用的原则不会提出如“爱你的邻人”、“对贫困的债务者减免你的债权”之类积极的伦理要求，它只停留在防止由于法规定的形式性而产生的极端不正当结果从而使市民社会的共同性——这是“通过他人且为了他人的社会的利己的共同性”——的基础受到威胁这一点上。合同必须履行是一贯的原则，债权者不管债务者贫穷与否而有决定行使或不行使债权的自由，而基于情势变更可以变更或解除合同只是在非常例外的情况才予适用。可见财产法上所谓的伦理性是一种非常有限的伦理性。与财产法及其他绝大多数“不近人情”的法律规范不同，亲属法的伦理性体现了法律体系“温情脉脉”的人文关怀的一面，它的触角伸入到人们内心中的道德天平、伦理规则，甚至情感世界。亲属法常被称作是道德的法律化，或法律化的道德，亲属法中为亲属关系的主体所规定的权利和义务，必然也是亲属关系领域中道德规范的具体要求。这些规定不仅具有法律上的拘束力，而且具有道德上的示范作用。具体而言，说亲属法具有鲜明的伦理性，主要包含以下涵义：第一，亲属法的内容主要来源于伦理道德，是伦理道德上升为法律的结果。自有人类以来，就有亲属的共同生活关系的存在，在长期的历史进程中，形成了许许多多的有关身份关系的伦理规则。统治者为了巩固社会之稳定，维护亲属的共同生活的圆满，因此从这些伦理规则中择其要者，以法律的形式巩固下来。第二，伦理道德是亲属法的必要补充。亲属间的问题，在任何社会中，都只有一部分由法律规定，此外并有习俗、道德、宗教(在中国是礼教)等规定，这也是身份法与财产法的一点不同之处。第三，如果承认财产法也具有一定的伦理性的话，那么这种伦理性也具有不同于亲属法伦理性的地方。财产法上的主体，以追求个人经济利益的最大化为目的，各种关于伦理性的要求实际是违背个人利己心的，违背个人对经济利益的追求的，但是它们又是符合整个社会，有时是符合整个统治阶级利益的，因此，关于伦理的要求主要是从外部强加给个人身上的，这些规定是在法律诞生之后才产生的。但是，在亲属法上，各种伦理性的要求，是基于亲情、爱情等关系自然而然地产生的，它是符合个人生活需要的，和个人的亲属生活利益是相一致的，它在法律产生之前就已经存在，为法律所确认。[page]
总之，亲属法具有鲜明的伦理性，而财产法更注重通过一些技术性的设计去保护人们的财产权利，实现交易的安全与公平，并促成交易的实现。财产法上的权利义务关系，如买卖合同中买卖双方的权利义务是经济利益的反映，因而这种权利义务关系是互相对立、互为条件的。而身份法上的权利义务不取决于经济上的利害关系，比如夫妻之间、亲属之间的扶养义务不是互为条件、互为等价的。尽管我们国家的继承法规定分配遗产时要考虑继承人对被继承人尽了扶养义务没有以及尽义务的多少，但这绝不是意味着继承人与被继承人之间的关系就同买方和卖方的关系一样。绝不能说儿子扶养了父亲，所以父亲才让他继承遗产，儿子为了取得遗产才扶养他的父亲。如果这样看，就完全违背了财产法与身份法两种法律关系的性质。这是两个完全不同性质的问题。所以有时尽管两种关系表面上相似，但我们要从本质上去看问题。正如谢怀栻先生所说：“我们研究财产关系时，当事人之间的权利义务关系、权利义务的大小、权利义务的范围完全取决于其经济义务关系。我们研究财产法上权利义务的大小，随时应该从经济上找出原因。但是身份法完全不取决于经济。身份法上权利义务关系不能用经济上的原因去解释。这一点我们要明确，否则就会助长亲属之间不正当的关系，儿子扶养父母就是为了多取得遗产，这是违背我们的道德观念的。”[5]
四、身份法律关系的特性
民事法律关系由主体、客体和内容三要素构成，身份法律关系也不例外。可以分别从这三个方面来分析身份法律关系的特性。
1.身份法律关系的主体。
身份法律关系的主体，首先是民事法律关系的主体，具有民事主体的一般特征，即法律地位的平等性、主体意思的自主性、主体范围的广泛性和权利义务的一致性。但是身份法律关系的主体又具有不同于一般民事法律关系主体的特征，即它是处于亲属身份关系中的“身份人”，自始即负有身份的桎梏。虽然此处所言之“身份”，在现代已发生改变，即不再有支配与服从的不平等关系，但于父母子女、兄弟姐妹、夫妻等共同生活关系领域，受传统习俗、伦理道德影响，而毫无疑问会具有不同于一般社会公众的特殊联系，也要受到特殊地规范。身份法首先是强调对身份共同生活关系的圆满状态的维护，平等的观念在这里退居二线，也可以说平等只是起到一个对人权的最后保障的地位。
在主体的种类上，身份法律关系的主体和民事法律关系的主体也有不同，民事法律关系的主体不仅包括自然人，还包括法人和其他组织，后二者明显只能为财产法律关系的主体，而不能作为身份法律关系的主体。[page]
2.身份法律关系的内容。
身份法律关系的内容是身份权利和身份义务。身份权利和身份义务是法律所事先规定的权利和义务，当事人不得另行约定加以变更。在财产法上，规范买主和卖主之间关系的主要是当事人一致的意向(用契约定下来)，法律规定(如有关担保责任的规定和定金的规定)只不过是对其进行补充和解释而已。与此相反，约束父母子女关系、夫妻关系的则是离开每一个父母、子女、丈夫、妻子本人意志的客观规范，这种客观规范由传统习俗和人们的伦理道德观念所决定，而由法律所确认。因出生等事件而发生的身份关系是如此，因当事人的行为而引起的身份关系也一样。是否结为夫妻是由当事人来决定的，不过在既已结为夫妻的情况下，其关系则和当事人的意志无关，而由客观规定的规范制约着。换句话说，亲属的身份权利和身份义务，是“由人伦秩序所安排之状态权、状态义务”。[6]这一状态权或状态义务，虽难免有所差异，但无论何时、何地之亲属的身份权义，都是由该时、该地之人伦秩序所决定，进而由法律所承认，而并无当事人自由意思作用的余地。
3.身份法律关系的客体。
所谓民事法律关系的客体，是指民事法律关系主体享有的民事权利和承担的民事义务所共同指向的对象。不同的民事法律关系，客体各自不同。例如，物权法律关系的客体是物，债法关系的客体是行为，知识产权的客体是智力成果，而人身法律关系的客体是人身利益，具体到身份法律关系，其客体是一种身份利益。
五、亲属法应否独立?
亲属法具有以上独立性格，因而以财产法为主要规范对象的民法总则自然不适用于亲属法。于是有人提出将亲属法从民法典中独立出去，认为这样就可以解决民法总则与分则之间的这个矛盾，例如前苏联民法典和现行俄罗斯民法典就将亲属法排除在外。
但是，前苏联之所以将亲属法从民法中独立出来，并不是因为考虑到了或者说是为了解决民法总则和亲属法之间的矛盾，而是源于他们对民法调整对象的认识。前苏联学者B.T.斯米尔诺夫在谈到民法同家庭法的关系时说：“家庭中形成的财产关系和人身非财产关系，构成家庭法的对象。但是，在民法中占首要地位的是财产关系;在家庭法中，占主导地位的则是人身非财产关系。此外，价值规律在由家庭法调整的财产关系中的作用，比在民事法律关系中的作用要小得多。”[7]换一句话说，在前苏联，家庭法之所以脱离民法而单独存在，是基于这样的理念和原则，即认为民法的对象主要是财产关系，而家庭法的对象，是由婚姻、血统、收养及收留教养儿童而发生的关系;在社会主义社会中，财产关系对家庭虽然有一些作用，但它们不是主要的和基本的，家庭虽然还保有一些经济的职能，但它不是社会的基本经济单位，因此处理婚姻家庭关系需要一些与民法规范不同的规范;家庭法权关系代表着人身与财产法权关系的密切结合，父母、子女间的抚养关系与血统关系相联，夫妻间的财产关系则与婚姻关系相联，对于这些法权关系，不能离开人身关系来研究它们。[8]尽管如此，当我们乍一看前苏联民法，再想一想民法总则和亲属法之间的矛盾，似乎会觉得民法典中没有亲属法之后，民法总则和剩下的分则的内容之间就会协调得多。那么究竟能不能采取这种方法解决我们所提出的问题呢?[page]
本文认为不行。因为将亲属法独立出来，恐怕也不能完全解决总则中关于法律行为的规定同分则之间的矛盾，因为法律行为的规定主要针对的是债法上的契约，对于侵权行为法而言几乎没有适用的余地，对于物权法领域也需要变通适用。况且，总则中关于主体的规定只能适用于财产法，不能适用于继承法，那是不是又该将继承法也独立出来?关于物的规定主要和物法相关，这又当如何?拿破仑当初制定一部民法典，其目的就在于要将所有调整私人之间关系的法律规定在一起，方便法国人民对法律的了解，是追求体系化、系统化的意思。传统的大陆法系国家民法典均包含亲属法，这是因为民法所调整的市民社会关系中包含两大类物质生活：一类是人类为了满足自身生存物质需求的经济关系，另一类是人类为了使自身得到种的延续的婚姻家庭关系。[9]此外，从产生的时间先后顺序来看，一个包含亲属法的民法典产生在前，而民法总则产生在后，并且民法总则是对民法典各部分内容(包括亲属法)进行提炼的结果，因此用民法总则去否认亲属法，显然是不合逻辑的。总之，问题的关键不在于民法典是否应该有个亲属法，而在于民法典是否应该有个总则，或者民法典应该有个怎样的总则。
(来源：《湖北社会科学》2007年第9期)
「注释」
作者简介：余能斌，武汉大学法学院教授;夏利芬，武汉大学博士研究生
[1]曹诗权。中国婚姻家庭法的宏观定位[J].法商研究，1999，(4)。
[2]徐国栋。中国民法典起草思路论战[M].北京：中国政法大学出版社，2001.p317
[3]陈棋炎，黄宗乐，郭振恭。民法亲属新论[M].台北：三民书局股份有限公司，1988.p2-3
[4]川岛武宣。现代化与法[M].王志安，渠涛，等。译。北京：中国政法大学出版社，1994.p24
[5]谢怀栻。外国民商法精要[M].北京：法律出版社，2002.p136
[6]陈棋炎，黄宗乐，郭振恭。民法亲属新论[M].台北：三民书局股份有限公司，1988.p23
[7] [苏]B·T·斯米尔诺夫，等。苏联民法[M].黄良平，丁文琪，译。北京：中国人民大学出版社，1987.p19
[8]李秀清。新中国婚姻法的成长与苏联模式的影响[J].法律科学，2002，(4)。
[9]江平。制定民法典的几点宏观思考[J].政法论坛，1997，(3)。
