监护是为无民事行为能力和限制民事行为能力人设立保护人的一项重要法律制度，其目的是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为人的合法权益，维护正常的社会经济、生活秩序。我国《民法通则》第十六条至第十八条(共计四条)对未成年人以及无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人监护问题作了专门规定。由于为患有精神病的未成年人设定监护人并不适用
为精神病人设定监护人的规定，而是适用为未成年人设定监护人的规定，因此现行《民法通则》对于未成年人监护的法律规定实际上只有两条，相对监护这一重要法律制度而言，这显然是远远不够的。实践证明，立法的不足和相对滞后已给操作带来严重不便，对于保护未成年人权益是十分不利的。一、监护人的设立我国《民法通则》第十六条第一、二、四款分别从三个方面对不同情形下未成年人的监护人的设立作出了规定，现对上述法条予以引录并作剖析：第一款：未成年人的父母是未成年人的监护人。这是我国未成年人监护制度的基本规定，在未成年人父母生存期间并且具有监护能力时，未成年人父母是未成年人唯一法定监护人。一般情况下，这里所指的父母是未成人的生父母，同时也包括养父母和与未成年人形成抚养教育关系的继父母：(1)未成年人的父母离异时，该父母双方仍是未成年人的监护人。按照我国目前法律规定，夫妻离婚后，双方仍对未成年子女享有监护权，《婚姻法》第二十九条规定，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)(以下简称《意见》)第21条规定：“夫妻离婚后与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权;但是，未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。”由此可见，一般情况下，未成年人的父母离婚后，其父母双方仍是未成年人的法定监护人。(2)当与未成年人子女共同生活的一方再婚时，与该未成年子女形成抚养教育关系的继父(母)也是该未成年人的监护人，因为根据《婚姻法》第二十一条第二款规定“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对子女关系的有关规定”，而在实践中，通常的错误做法就是仅将未成年人的生父母作为其监护人，在诉讼中只列未成年人的生父母作为监护人参加诉讼，没有把与未成年子女形成抚养教育关系的继父或继母列为诉讼主体。(3)未成年人的父母将未成年人送给他人收养时，养父母是未成年人的监护人。与离婚不同，未成年人的父母将未成年人送给他人合法收养时，发生监护权的转移，养父母成为未成年人的监护人，生父母则丧失监护权。《婚姻法》第二十条规定“国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。养子女和生父母间的权利和义务，因收养关系的成立而消除。”第二款：未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：(一)祖父母、外祖父母。(二)兄、姐。(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。从上述条款的表述看，除关系密切的其他亲属、朋友担任监护人须履行一定的手续(经有关组织同意)外，祖父母、外祖父母、兄、姐担任监护人的唯一限制就是须有监护能力，因此，只要有监护能力，按照本款规定，他们都是未成年人的监护人，应该说这样的表述是不符合立法本意的，也不符合实践中的通常做法，未与未成年人共同生活的祖父母或者外祖父母即使有监护能力，也不当然是未成年人的监护人。一般来说，只有与未成年人共同生活，在实际上形成监护关系时，才成为未成年人的监护人。而有监护能力的关系密切的其他亲属、朋友经有关组织同意担任监护人的情况，应当符合下列条件之一:(1)没有前两项规定的监护人或者前两项规定的监护人没有监护能力。(2)前两项规定的监护人不愿承担监护责任，由他们担任监护人对未成年人健康成长明显不利的;(3)有一定识别能力的未成年人不同意由前两项规定的人担任监护人的;(4)有资格担任监护人的人相互协议确定的。第四款：没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。该款规定体现了我国对未成年人的关怀，防止出现未成年人无人监护现象的发生，对于完善我国监护制度是必要和有利的，然而由于该款规定的监护人的非唯一性和排他性，因此由谁担任监护人实际上是不明确的，以怎样的方式和标准对未成年人选择、指定监护人没有规定，立法的不完善可能在实践中带来监护责任的推脱扯皮现象，对于维护成年人的合法权益是不利的。二、监护争议的解决《民法通则》第十六条第三款规定“对担任监护人有争议的，由未成年人父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委 员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。”本款主要规定了以下内容：1、指定权属于有关组织。对监护争议享有指定监护人权利，以解决监护权争议的组织包括未成年人父母的所在单位、未成年人住所地的居民委员会、村民委员会。这种同样是非唯一性和排他性的规定在实践中也不可避免地会带来有关组织之间的相互推诿现象，或出现因分别行使指[page]
定权利而各自指定不同的人担任监护人的情况，对于监护争议的快速和适当解决是不利的，也不能高效和最大限度地保护未成年人的合法权益。2、指定范围限于近亲属。根据《意见》第12条规定，民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。因此，为未成年人在近亲属中指定监护人、被指定人只能是祖父母、外祖父母和兄、姐。3、监护诉讼须以不服指定为前提，即指定前置。《意见》第16条规定“对于担任监护人有争议的，应当按照民法通则第十六第三款或者第十七条第二款的规定，由有关组织予以指定。未经指定而向人民法院起诉的，人民法院不予受理”。结合《意见》第17条和第19条规定，被指定人对指定不服的，应当在接到书面或口头指定通知的次日起30日内向人民法院起诉，由人民法院作出维持或者撤销指定监护人的判决。笔者认为，我国《民法通则》关于解决监护争议的规定是非常不科学的，表现在以下几个方面：1、将指定监护人的权利授予有关组织行使是不妥当的。(1)多数组织法律知识缺乏，法制意识不强，很难做到依法办事，这是不可回避的事实。《意见》第11条、第17条分别规定，认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件以及与被监护人的联系状况等因素确定，指定监护人时，对于被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。由于有关组织不掌握和实际操作法律规定，因此很难正确行使指定权。(2)多数组织易受外界不良影响，特别是未成年人所在地的村民委员会，村干部多由农民担任，易受传统封建思想影响，认为谁家的孩子应由谁家养，排斥姻亲，很难从未成年人利益出发而指定未成年人的外祖父母为监护人，很难真正做到从有监护资格的人中择优确定。(3)与我国一贯重视保护未成年人利益不相称，显得不够严肃。2、有关组织的指定范围过窄。《民法通则》仅规定有关组织只能在未成年人的近亲属中指定监护人，而《意见》第14条规定，人民法院可以在近亲属以及自愿承担监护责任、关系密切的其他亲属、朋友中择优确定，其指定范围比有关组织的指定范围大，规定的不一致造成有关组织因权限原因而无法指定关系密切的其他亲属、朋友担任监护人，人民法院若因此撤销有关组织的指定实应归咎于法律规定的弊端。3、没有对有关组织之间的监护争议及解决办法作出规定，属立法空白，现行法条只规定了有关组织有权在近亲属中指定监护人，而没有对解决有关组织之间的监护争议作出规定，当两个以上有关组织均有资格担任监护人而都不愿担任或同时争任监护人时，现行法律无法解决这种争议。4、指定前置弊大于利。(1)实际操作困难。首先，对于有关组织不履行指定监护人职责的，无法追究其法律责任。现行法律对于有关单位、村委会、居委会不履行指定监护人职责的，没有规定相应的制裁措施，未成年人或有监护资格的人的权利因此受到侵犯时，无法获取法律上的救济。其次，从实体法上没有规定指定的原则、权利保障、法律后果，从程序法上讲没有规定指定的方法、期限等，容易导致因监护人长期不确定而损害未成年人利益现象的发生。(2)违反效益原则。对于人民法院如何解决监护争议，《意见》不但从实体方面规定了人民法院确定监护人的原则、顺序，还从程序方面规定此类案件比照民事诉讼法规定的特别程序进行审理，依此看来，设立指定前置实属没有必要，既给妥善解决监护争议增加了难度，还不符合司法效益原则，参照国外做法如《意大利民法典》的规定，由人民法院直接受理和解决监护争议是切实可行的。最后谈一下有权提起监护诉讼的当事人，《民法通则》第十六第三款规定，对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决，而《意见》第17条和第19条的规定均限定被指定人对指定不服提起诉讼，应当理解为未被指定的人不能提起监护诉讼，这与法条规定是不一致的，笔者认为，有监护资格的人，包括祖父母、外祖父母、兄、姐、关系密切的其他亲属、朋友(须愿意承担监护责任)均有权对指定不服提起诉讼，这才符合立法本意。[page]
