一、案情简介：
2005年，周口地区某企业遭遇资金短缺危机，遂与当地某银行行长、副行长及银行主要工作人员商议，利用“小头大尾”的方式进行票据承兑而换取资金，所谓“小头大尾”，是指出票行在开具承兑汇票时，出票行留存联(第一联)为小额款项，也即是企业缴纳的保证金数额，客户贴现联(第二联)开具出大额承兑金额，按照相关规定，承兑汇票原则上应该执行与保证金额度1：l的标准，本案中留存联(第一联)为几万块钱的保证金，客户贴现联(第二联)开具出几百万的承兑金额，该企业利用“小头大尾”承兑汇票去其他银行承兑，承兑后的款项除用于公司运营之外，其他款项归还之前采用此种手段而产生的到期承兑款，该企业与银行采用这种合作方式循环操作，在进行了七次承兑之后，最终造成1.471亿元的资金窟窿无法填补。
二、评析：
上述案例在南方周末上有过详细报道，轰动一时但如今已归于平静，留给我们的问题却是值得让人深思的，该案从公安阶段到检察院阶段，围绕该案的罪名有过颇多争议，最终在起诉书上确定了该企业参与人员及银行参与人员共同犯罪，均涉嫌票据诈骗罪，这是一起典型的混合身份共同犯罪，混合身份共犯，就是有身份者与无身份者基于共同的犯罪故意而进行的身份犯罪。在共同犯罪中，无特定身份者可以与有特定身份者共同犯“真正”身份犯罪。首先，无身份者虽其自身无犯罪条件，但是，他可以教唆、帮助有身份者实行真正身份犯之犯罪;其次，无身份者可以利用有身份者的特殊条件，与有身份者共同实行真正身份犯犯罪行为，亦成为真正身份犯的共犯行为。
三、学术争议及评析
综观我国刑法理论研究成果和有关司法解释规定，对于“混合身份共犯”的问题，主要有“主犯决定说”、“实行行为说”、“分别定罪处刑说”、“身份犯说”、“核心角色决定说”等观点。我们分别简析如下：
1、“主犯决定说”认为，应当以共同犯罪.中的主犯性质对各行为人定罪处罚。其依据是2000年6月27日最高人民法院审判委员会通过的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》该解释第一条规定：行为人系国家工作人员勾结、利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。并在第三条规定：公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。[page]
2、“实行行为说”主张，应以实行犯实行行为的性质来决定共同犯罪的定性。该观点认为，罪名应当根据实行行为的性质定性，在行为的分类上又要区别教唆行为、帮助行为等。进行了实行行为的行为人所触犯的罪名为共同犯罪的罪名。
3、“分别定罪处刑说”则认为，对于无身份之人与有身份之人共同犯罪的，应分别定罪处罚。如一般公民与公司、企业人员共同利用公司、企业人员的职务便利窃取公司企业财物的，对前者以盗窃罪定罪处罚，对后者以职务侵占罪定罪处罚。其依据是按照罪责自负、罪刑相适应原则的要求，这两种人应当分别适用相应的法律。
4、“身份犯说”则主张，对于无身份之人与有身份之人共同犯罪的，应以身份犯之罪对各共同犯罪人定罪处罚。该观点认为，在共同犯罪中，身份犯的作用是主要的，无身份的人只起到次要的作用。因此，以有身份者触犯之罪名定罪。
5、“核心角色决定说”。如有学者认为，从不同角度观察存在不同的实行行为的情况下，应根据犯罪事实支配里理论确定共同犯罪的性质，所以共同犯罪的核心角色为标准确定共同犯罪的性质。
纵观以上五种观点，笔者认为均有失偏颇，“主犯决定说”颠倒了定罪与量刑的逻辑关系。刑法之所以把共同犯罪人区分为主犯、从犯，目的在于解决量刑问题，只有在犯罪性质业已确定的前提下才区分主犯、从犯，对他们适用轻重有别的刑罚，而在犯罪性质没有确定下来之前就区分住从犯是属于本末倒置，有违常理;“实行行为说”在无身份人与有身份人共同实行时，实行行为说就无法解决定性问题;“分别定罪处刑说”有违我国的共同犯罪理论，共同犯罪是同一犯罪，犯罪性质必然同一，共同犯罪的理论实际上承认了共犯只能“一罪处罚”，这符合刑法关于共同犯罪的本质要求;“身份犯说”无法解决无身份行为人是主犯，而有身份行为人为从犯的情况;“核心角色决定说”，在认定核～角色上过于复杂，因为要综合主体身份、主观内容、客观行为以及主要法益侵害寻因素，且该说最终会落入“主犯决定说”的窠臼。
四、笔者论点及案例评析
笔者认为，因现实中案情错综复杂，若要固定套用某种观点势必会产生罪刑失衡的情况，应该具体问题具体分析，多重角度考察，就笔者列举的案例来看，关于该案的定性曾引起过很大争论，有以下三种意见，一是该企业人员定性为涉嫌伪造金融凭证罪，银行工作人员定性为涉嫌挪用资金罪。二是企业人员与银行人员均定性为涉嫌票据诈骗罪;三是企业人员与银行人员均定性为涉嫌挪用资金罪。很明显，第一种观点符合“分别定罪说”，而就本案来说，该企业工作人员利用了银行工作人员的职务便利而实施的犯罪，从主观上来讲，该企业人员在主观上认识到是在利用该银行工作主人员的特殊身份实施犯罪，且双方具有共同的犯罪故意，即通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或者放任这种危害结果的发生;客观上来讲，双方共同实施“小头大尾”承兑汇票的操作，有共同的犯罪行为，并且该犯罪行为都指向同一犯罪事实，彼此联系，互相配合完成该犯罪行为，因此该企业人员与银行工作人员属于共同犯罪，共同犯罪的犯罪性质应该是一致的，共同犯罪的理论实际上承认了共犯只能“一罪处罚”，这符合 刑法关于共同犯罪的本质要求，因此第一种观点不科学。本案中争议最大的是第二种观点和第三种观点，笔者认为起诉书认定的第二种观点是明显不合理，票据诈骗罪必须是使用欺骗手段，使具有财产处分权限或者地位的人陷入认识错误而处分财产，而在本案中，企业员工与该银行中具有财产处分权限和地位的工作人员(银行的法定代表人行长以及副行长)相互勾结，非法占有金融机构财产的，不可能成立票据诈骗罪;其次，这是一起典型的无身份者利用有身份者的身份共同实施的犯罪行为，并且在该共同犯罪中，有身份者对犯罪的完成起着至关重要的作用，因此定性为票据诈骗明显不合理。笔者赞同第三种观点，本案中银行工作人员与企业员工有共同的犯罪故意，企业人员利用银行工作人员的职务便利从银行骗取钱款，客观上银行工作人员利用职务之便开具了“小头大尾”支票并协助企业人员进行承兑，即银行工作人员利用职务之便，伙同别人采取骗取手段非法侵占本单位的财物，符合职务侵占罪的构成要件，尽管该笔款项最终为该企业使用，但角途和目的并不影响本案的定性，本案中受到侵害的主要客体是公司、企业或者其他单位的财物所有权，因此本案应定性为挪用资金罪。[page]
五、余论
本文列举的案例只是一个个案，所阐述的问题也只是关于混合身份犯的冰山一角，对手无身份者与有身份者在共同犯罪中产生的一系列诸如无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯、无身份者与有身份者共同犯罪的定性问题等，我国尚未在刑事法律中予以明文规定，散见于司法文件中的规定多是对一些个案的处理原则，这些规定缺乏全局性，有的规定本身的科学性也值得再斟酌，因此，笔者期望本文能起到抛砖引玉的作用，以此来与各位同仁探讨。
