对于《民法通则》所体现出来的民事法律行为本质合法说观点，在法理逻辑方面所存在的诸多自相矛盾与理论缺陷，以及相悖于建立和发展我国社会主义市场经济体制的目标要求等，我们在《对民事法律行为本质合法说的质疑》一文中，已经作过概略的分析。据此，我们主张，不但应在理论上否定这一观点，而且应在立法中抛弃这一观点(注：拙文原载《法律科学》1996年第1期。)。然而， 要在理论上彻底否定这一观点，尚有必要对其形成根据作进一步分析，以使人们对这一观点的是非曲直有更为明确、深刻以及全面的了解。
一
关于法律行为本质合法说观点的形成，见之于我国民法理论的有四个方面的理论主张和七项具体的理论或事实根据。
第一，认为法律行为本质合法说观点出自于传统民法及其理论。有关这一理论主张的具体依据主要有四项。
其一，早在古罗马的《十二表法》中，就已出现了法律行为属于“合法”行为的立法意思。如持这一观点的有些民法学者通过历史分析之后指出：“《十二表法》中就有法律行为意思的规定：‘一切关于财产所为的遗嘱处分，皆为法律。’从其含义来看，这种遗嘱处分实际上是一种单方法律行为，它一开始就被当作合法行为而提出来的。”(注：参见全国第三期法律专业师资进修民法班于1983年7 月整理的《中华人民共和国民法原理》(以下简称《民法原理》)第167、168页。)
其二，1804年《法国民法典》所规定的契约，不但是法律行为，而且是“合法”意义的法律行为。这些学者主张：“1804年的《法国民法典》里，有‘因合意而发生的债’，也是关于法律行为的规定，也是从合法的角度提出问题的。”(注：参见全国第三期法律专业师资进修民法班于1983年7 月整理的《中华人民共和国民法原理》(以下简称《民法原理》)第167、168页。)
其三，德国学者贺古(gustav von hugo， 又译胡果或雨果)是为了专指合法行为，才创造出法律行为这一概念的。 这些学者认为， “1805年，德国学者贺古在研究罗马法时，为了让它适合资本主义法律要求，便创造了‘法律行为’一词。当时的‘法律行为’就是指合法行为，不带不合法的性质”(注：参见全国第三期法律专业师资进修民法班于1983年7月整理的《中华人民共和国民法原理》(以下简称《民法原理》)第167、168页。)。
其四，法律行为本质属性合法的理论观点，是所有的传统民法学著作的一致性观点。这些学者认为，“所有的资产阶级法学著作，……都认为法律行为的本质属性是合法的”(注：参见全国第三期法律专业师资进修民法班于1983年7 月整理的《中华人民共和国民法原理》(以下简称《民法原理》)第167、168页。)。[page]
第二，主张该种观点不但见之于所有的资产阶级法学著作，而且还为前苏联的民法理论所主张。这些学者强调，“苏联的传统教科书，都认为法律行为的本质属性是合法的”(注：参见全国第三期法律专业师资进修民法班于1983年7 月整理的《中华人民共和国民法原理》(以下简称《民法原理》)第167、168页。)。
第三，主张这一观点还为中国古文中的“质、剂、契、券”等字词以及中国人的语言习惯所证明。对此，这些学者一方面认为，“在中国的古文里，有‘质、剂、契、券’等字，实际上是书面法律行为，这也是从合法的角度提出来的，它是具有法律效力的，是根据统治阶级的意志，给人们制定的一种行为规则”;另一方面又提出，“从中国人的习惯用语来说，道德行为就是指符合道德的行为，法律行为，当然是符合法律的行为”(注：参见全国第三期法律专业师资进修民法班于1983年7 月整理的《中华人民共和国民法原理》(以下简称《民法原理》)第167、168页。)。
第四，如果说上述三个方面的主张主要是从事实的角度提出，则第四方面的主张就是从法理逻辑的角度提出来的。因为，这些学者强调：“许多法律的原理原则，法的哲学，法的逻辑，往往是从古罗马法、古代正常的经济活动的法律规范中抽象出来的。法律行为就是为了解决正常的财产关系而提出来的，世界各国都知道它是合法的。”(注：参见全国第三期法律专业师资进修民法班于1983年7 月整理的《中华人民共和国民法原理》(以下简称《民法原理》)第167、168页。)
如此看来，被当作证明法律行为本质合法说观点的根据倒是显得甚为全面、有力。但作深入研究则不难发现，上述诸多根据并不能真正证明法律行为本质合法说观点的科学与正确。比如，用法律行为本质合法说观点曾见之于前苏联的民法理论来证明这一观点的准确，须首先搞清前苏联民法理论中的这一观点能否经得起理论方面的一步步推敲，又能否经得起社会生活实践的反复检验;再比如，用中国古代文献中有“质、剂、契、券”等术语来证明法律行为本质合法说观点的科学与准确，则本身就有牵强附会和望文生意之嫌。因为，在中国古代有没有充分体现私法精神的民法尚是一个仍在争论的问题，更何况中国古代有无“法律行为”的观念及术语焉能没有争议?至于第四方面的理论主张，即将法律行为视为“世界各国都知道它是合法的”的观点，应属缺乏严密逻辑论证和事实依据的武断性结论。当然，同其它三个方面的理论主张相比较，第一方面的理论主张，即认为法律行为本质合法说观点出自于传统民法及其理论的主张及依据，似乎显得底气最足，也最具有说服力，并因此而成为民事法律行为本质合法说观点最为重要的依据，然而，这一在表面上显得有理有据的理论主张，并不是依据客观事实提出的，而是基于诡辩形成的。本文拟对这一问题作重点分析。[page]
二
在传统民法理论中，确实存在着一项重大的理论命题，即法律行为属于合法行为。这一命题的准确意思究竟何指，显然有必要首先弄清。我们认为，这一理论命题的确切意思仅仅是指，在种类纷繁、形式多样的行为法律事实中，法律行为乃是一种不为法律禁止实施的行为。法律行为的实施不为法律所禁止，表明了法律行为有合乎法律要求的实施根据，从而与在法律上无实施根据、因此而为法律所禁止实施的违法行为呈现出一种对立关系。换言之，“法律行为属于合法行为”这一命题中所使用的“合法”概念，其含义仅仅是指法律行为自身就有不为法律禁止实施、因而便表现为有合乎法律要求的实施根据。
为了理解法律行为属合法行为，在此，我们对该项理论命题具有至关重要意义的法律行为之法理逻辑机制，予以简要的分析。
第一，将民事法律事实作为民事法律关系发生、变更以及消灭的根据，即作为民事权利义务关系变动的根据，始于罗马法，并为传统民法及其理论所继承和发展。这是一种极富自然法信念与理性色彩的作法。那么，为什么唯有民事法律事实才能够作为民事权利义务关系变动的根据?我们认为其原因既有形式上的，也有实质上的。就形式上的原因而言，乃是因为所谓的民事法律事实，均来自法律对一定社会事实的确认，而法律确认民事法律事实的目的，在于确认与一定事实具有法律上因果联系的法律后果。从这一角度上讲，法律的确认乃是使得被确认的民事法律事实、能够成为民事权利义务关系变动根据之形式上的原因;作为实质上的原因，则是一定的社会事实无论有无法律的确认，都与一定的民事法律后果具有事实上的、因而也是客观意义的因果关系。例如地震致使房屋倒塌这一事实，无论在立法上是否确认它是民事法律事实，它都足以产生使房屋所有人的房产所有权归于消灭这一后果。正是由于一定的事实与一定的法律后果首先具有客观上的因果关系，法律才把这类事实确认为民事法律事实，并将这种事实上的因果联系上升为法律上的因果关系。也正因为如此，早在罗马法中，就已将这类事实“作为一切法律(关系)变化的内在理由”(注：[意]彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第57、58页。)。
第二，能够作为民事法律事实的那些事实，无论是在被法律确认之前或被确认之后，自身就有被区分为自然事实与人为事实的客观可能性。罗马法的创制者不但发现了这种现象，而且予以有效的总结和利用，从而在罗马法中率先将民事法律事实区分为“本义的法律事实”和“自愿的法律事实”(注：[意]彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第57、58页。)。其中，“本义的法律事实”系指“无需主体的任何表示”，只须一定的“客观条件出现时，法律后果立即被承认”的那类事实;而“自愿的法律事实”则是指“主体的意思必须同”一定的“客观条件相互竟合，所引起的后果才为法律承认的另一类事实”(注：[意]彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第57、58页。)。据此不难看出，这种区分的基本意义就在于能够揭示出两类事实的“结构”不同：对于前者而言，“无须主体的任何意思表示”;而对于后者来说，则“主体的意思必须同一定的客观条件相互竞合”。(注：[意]彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第58页。)[page]
对于这两类事实，罗马法的称谓未必就很准确贴切。但是，其所体现出来的“实事求是”式的理性精神却相当令人佩服。因此，在后来的传统民法及其理论中，尽管“本义的法律事实”被更名为“非行为事实”，“自愿的法律事实”被改称为“行为事实”，但这种对法律事实的分类不但得以继承，而且还有了更深入的发展(注：王伯琦编著：《民法总则》，台湾正中书局1979年第八版，第120—121页。)。
第三，由于法律事实是导致民事权利义务关系发生变动的唯一性根据，因此，依法确认法律事实便成为构建法律调整机制的基本方法。但是还应看到，“任何法律事实的本质层次都意味着主体与其他社会成员处于这样一种关系之中：无论法律后果对其有利还是由其负担，它均不表现为不公正，也就是说不损害任何人”。(注：[意]彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第57页。)换句话说，务必使法律所确认的法律事实而所引起的法律后果在本质层次上具有客观公正性，乃是通过确认法律事实而科学构建法律调整机制的中心与关键。那么，如何才能实实在在地实现这种目的呢?其途径或许只有一条，那就是以不同类型的法律事实所具有的不同结构为入手点，深入发掘并有效利用每种类型法律事实的深层次结构与特点。这种发掘和利用，具体表现为连续性运用多重标准，对行为事实与非行为事实，做深入全面及多层次的区分，用以发现和把握各种法律事实所独有的法律逻辑机制和其各自的内在要求。在此方面，传统民法理论的发掘已经到了细致入微的程度。例如，由于非行为事实只是单纯意义的自然事实，所以，这类事实就仅有“事件”和“状态”区分(注：王伯琦编著：《民法总则》，台湾正中书局1979年第八版，第120—121页。)，而无“合法”与“违法”、即放任其发生与禁止其发生的区分可能。相反，作为行为事实，较之于非行为事实，其结构与法理逻辑机制的要求，就远为复杂得多，对其区分的层次也要深遂得多。这至少有如下三个方面的表现。
首先，在法律所称的行为事实的结构中，客观地包含着行为人的意思因素，即以“故意”为特征的意志存在与意思追求和以“过失”为特征的疏忽大意或过于自信的心理状态。法律的直接使命在于规范人们的行为，并以人们的意识行为作为专门的规范对象。因为，人的行为在客观上不仅有“意识行为”与“非意识行为”之分，而且，作为“非意识行为”，因其“既非由于意思之发动而经过决意，对其行为之效果又无认识”，故“不能成为法律适用之对象”。(注：王伯琦编著：《民法总则》，台湾正中书局1979年第八版，第120—121页。)正因为如此，传统民法理论首先就将行为事实区分为“意识行为”与“非意识行为”，并用“行为”一词专指“意识行为”之事实，以便明确法律的直接规范对象。但是，法律既然是以“意识行为”为规范对象，除了应当具有法律的强制意义之外，还应对于意识行为先行表明其肯定或者否定的评价态度：即作为意识行为，法律对于其中那些行为之实施是采放任态度的，又对那些行为之实施是取禁止态度的。相反，如果没有这种区分，以及没有基于这种区分而在法律上预先表明其放任或者禁止的态度，则不但会使人们在实施某一行为时无所适从，还会使法律坐失一次规范人们行为的良机并出现自我否定的结局。因此，传统民法理论又将意识行为区分为“合法行为”与“违法行为”(注：王伯琦编著：《民法总则》，台湾正中书局1979年第八版，第120—121页。)。但是，这里所说的“合法行为”，仅仅是指与“违法行为”相对立的那种不为法律所禁止实施的行为。为了使这种意义的“合法行为”与“违法行为”的法理对立关系更为醒目，也为了严格限定其含义，有些传统民法学著述则干脆袭用法律行为概念的原始形态，即罗马法中的“适法行为”一词来称呼这种意义上的“合法行为”(注：王伯琦编著：《民法总则》，第120页。)。[page]
