[摘要]
本文首先通过对间接代理制度源流的探究，现行各国均没有明确规定间接代理制度，大陆法系和英美法系只有类似于间接代理制度的规定，然后通过辨析两大法系关于间接代理类似规定，阐述了间接代理制度的基本内涵，再从我国现行法律关于间接代理制度类似规定论证了间接代理制度的制度价值和我国未来民法典对其进行设置的必要生，最后分析了我国现行法律关于间接代理制度的一些问题，借此从立法体例上和相关制度补充和完善方面提出了理性的设置间接代理制度的一些建议。
[关键词]间接代理
代理制度生命力之所在，是其对私法自治扩充和补充1，因为它的产生极大的拓展了民事法律关系的活动空间，使民事主体能够超越时空的限制在各种民事法律关系中游刃有余，左右逢源。随着中国加入WTO后，经济交往形式的多样化，国际贸易活动增加，间接代理成为理论界讨论的重点。然而我国现行法律没有间接代理的概念，但有类似于间接代理制度的规定，而且学术界以住将间接代理归为学理上的概念，而并非民法上代理的一种类型。有鉴于此，在民法典编纂之际，对于间接代理制度的研究和梳理，不仅完善现行法律有关代理制度，使各种代理制度在民法典中找到其合理归宿，而且丰富了代理制度的理论，对民法理论发展有所裨益，以期使代理制度在合理科学的理论的基础上释放出更大的制度能量，展现出更迷人的制度魅力。
一、间接代理的源流
1 代理制度的渊源
从代理制度的发展可以看出，它是一项具有实用功能的制度。[1] 这是因为罗马古代，并没有代理的观念。2罗马私法对交易形式的的严格要求和对父权的规定，都对代理观念和代理制度的产生起了扼制作用。盖尤斯在其《法学纲要》中说“不得用自由人来获得财产”更突显古罗马人不用代理人的原则。这种“债只能自为”的观念为法定代理和意定代理制度的产生提供了适当的温床。一方面，“债只能自为”的观念给生活中行为不能和行为不便的人带来了法律上限制，监护人对被监护人的生活的照顾以弥补行为不能和行为不便之人自由生活起了重大作用，这使得法定代理在监护领域的适用成为可能，法定代理制度的皱形也应运而生。另一方面在古典和后古代典时期，罗马法也在商事领域发展了一些特殊的制度或扩充诉讼，在一定程度上消除“债只能自为”的观念的不适，成为后世意定(委托)代理的雏形。[2] 因此，代理制度的实用功能使其从无到有成为了可能。
中世纪末期以后，随着资本主义社会化大生产的萌芽和发展，商业交易日益频繁，规模不断扩大，社会生活日趋复杂，人们由于身体、知识、时间等原因，已不可能事必躬亲;另一方面，资产阶级革命胜利后，又从法律上废除了家长制，确认了人与人之间形式上的平等和独立，代理制度的产生就成为了必然。[3] 尤其在商业领域，代理制度有弥补经济分工时代之交往所突现的个人是空活动之有限以及专业能力之不足这此缺限作用。[4] 所以，这些因素为代理制度从有雏形到成为一项得要法律制度提供了社会土壤及养分。3[page]
2 间接代理的出现
在欧洲中世纪，由于贸易往来的增多，社会分工的细化，加上各领域专业化增强，无论是个人还是经济组织为了扩大其法律交易，特别是订立合同，均可籍助代理人为其作各种法律行为，以满足社会生活的需要。如果交易主不愿意出面进行交易活动，他便会选择间接代理的方法(与直接代理相对应)，因为代理人的交易经验和业务联系不但可以增加交易量，而且减少交易阻碍以提高交易的效率。[5]
我们通常把这里的代理称为直接代理，以区别于间接代理。直接代理作为一思维形态，直到19世纪才清晰地显现出来，它的对立物，是历史要悠久得多的间接代理。在间接代理中，法律后果首先是在行为人那里产生的，然后必须通过其他行为(如债权让与、债务承担或者免除)将法律后果转移给另外一个人。[6] 在梅迪库斯的观点中，间接代理的历史比直接代理的历史更为悠久，言下之意间接代理出现的情况比直接代理更早。笔者以为，间接代理在欧洲中世纪的交易实务中被广泛使用，因为间接代理制度是符合当时的社会观念的，即首先法律后果在行为人那里产生的，然后通过债权让与或债务承担从行为人处转移到本人那里，当时罗马法关于债的规定比较完善，自然而然对于这种方式在观念中可以接受，只是当时对此不是称为间接代理。4 然而，直接代理在当时的“债只能自为”的观念下不可能一下子接受，正如前文所论述，是社会生活对代理的需要使代理逐渐成为一向法律制度，并且认为直接代理才是“真正”的代理。5
无论是《德国民法典》还是我国《民法通则》都没有对间接代理制度作相应的规定，只有一些简单而没有逻辑的法律条款。6间接代理在实际生活中的运用去没有相应的法律依据作为其支撑，然而英美法以及国际条约对于该制度类似的规定提醒我们有必要认真反思现行的法律制度，对于间接代理的基本内涵要有进一步的认识。
二、间接代理基本内涵的辩析
1 从比较的视角辨析间接代理制度
间接代理制度并未在大陆法系和英美法系作出明确的界定，但从其现行法律规定中可以寻查到间接代理制度的影子，只是由于理论基础与价值取向的不同，对类似于间接代理制度的规定不是一模一样，而是形似神不似。比较的视角即是从两大法系关系间接代理制度类似的规定入手，分析、比较和辨析其有关的概念，以期对间接代理制度有更深一步的理解。
在大陆法系中谈论有关间接代理制度的规定主要以《法国民法典》和《德国民法典》为例。大陆法传统的国家认为，民法所称的代理，以直接代理为限，所谓“间接代理”，乃代理的类似制度，而非真正的代理。[7] 将行纪作为间接代理的主要表现形式，根据《法国民法典》第1984条之规定，为使被代理人越过代理人，直接对第三人取得权利和义务，代理人必须以被代理人的名义实施法律行为。《法国商法典》第94条第1款关于行纪人的规定“行纪人以自己的姓名或商号，为委托人计算而实施法律行为的人。”再根据《德国民法典》164条第1条款规定：“代理人在其代理权限内，以被代理人的名义所作的意思表示，真接对被代理人发生效力。无论是明确表示以被 代理人的名义所作的意思表示，还是根据情况可以断定是以被代理人的名义所作意思表示，均无区别。”《德国商法典》第383条把行纪人定义为“以自己的名义为他人购买或销售货物、有价证券，并以其作为职业性经营人。”由于篇幅有限，本文不能将所有关于代理和间接代理制度的规定一一列举，笔者列举的两部法典并于代理和间接代理典型的规定想论证的是大陆法系在代理上坚持的是名义标准，在他们的民法典中也只有直接代理的规定，行纪作为间接代理的主要表现形式，只是商法典中规定，在民法典与商法典中都没有以间接代理为名的规定，在实务与立法上是以行纪制度来规制，行纪制度也是为适应商事活动的需要而设立的特殊制度，其值追求具有对效率和交易安全的特殊考虑。[8][page]
英美法上的关于代理的规定有显名代理、隐名代理和被代理人身份不公开的代理。显名代理相当于大陆法系的直接代理的规定，即代理人在代理权限内，以被代理人名义所为之意思表或者所受之意思表示，直接对被代理人发生效力的代理。隐名代理，是指第三人在与代理人缔结法律关系时知道存在被代理人，但不知道被代理人姓名的代理关系。[9] 被代理人身份不公开的代理是指第三人在与代理人结法律关系时不知道存在被代理人的代理关系，代理人以自己的名义表示意思或接受意思。7 隐名代理与被代理人身份不公开的代理类似于我们讨论的的间接代理制度，因为他们区别于显名代理(相当于直接代理)，不是直接以被代理人的名义并将代理的所有的情况公布于第三方，而是对代理的情况有所保留或者根本保留。
两大法系关于“间接代理”的规定在法律条文中有相似性，在理论基础、制度的构架和价值取向方面都有很大的差异性。8 笔者在比较辨析的过程中，间接代理虽没有在各法系中明确规定作为一种制度，但在一些法条及实务中有类似规定，同时对间接代理的规定受各种因素的影响产生的法律效果而有所不同，毕竟间接代理制度的形式已经出现，我国作为大陆法传统的国家，间接代理制度的理论化自然是我们的应然任务，对两大法系的关于“间接代理”的规定进行剖析，了解间接代理制度出现的背景，更重要的是有利于对间接代理基本内涵领悟。
2 间接代理制度的基本内涵
大陆法系和英美法系法律中都没有明确对间接代理概念作出界定，大陆法系也只有行纪的规定(行纪不等于间接代理)，英美法系只有隐名代理和不公开被代理人身份的代理规定，却没有将其抽象归纳成一个系统的概念。间接代理作学大陆法系一个与直接代理相对应学理概念有许多学者对其进行了定义，如“所谓间接代理，是指代理人以自己的名义从事法律行为，并符合合同法关于间接代理构成要件的规定，它是与直接代理相对应的。”[10] 又如：“间接代理又称行纪，是指代理人以自己的名义，为本人之计算，为意思表示或受意思表示，其法律效果通过协议移于本人之代理。”[11]
笔者以为，前两个关于间接代理的定义都有失偏颇，前者提及合同法关于间接代理的构成要件，我国现行合同法对间接代理规定不完善就决定其对间接代理的构成要件方面不全面，再说这种定义从下定义的方法来说也是不严谨的，并没有揭示出间接代理的本质属性;后者称间接代理即为行纪，笔者承认行纪是间接代理的主要表现形式的说法，不赞成将行纪就等同于间接代理，间接代理的外延比行纪要大，如类似的隐名代理与行纪是有很大不同的，但隐名代理的内核可以归类于在间接代理之中，加上法律效果的归属方面也有差异，当然这是从间接代理理论构造上而论及的。王泽鉴先生认为，间接代理，指行为人以自己的名义，为本人利益考虑，而为法律行为，其法律效果首先对间接代理人发生效力，然后依间接代理人与本人之内部关系，而移转于本人的制度。[12] 笔者认为这一关于间接代理的概念非常精准，一方面从定义的方法而言没有涉及其他概念，另一方面揭示出间接代理的本质属性，抽象归纳出间接代理的特征。[page]
从王泽鉴先生概念而言，间接代理的典型特征就是代理人以自己的名义从事法律行为、为本人利益考虑和法律效果不能直接归属于被代理人。当然从这两个特征可以推演出一系列有关间接代理制度的内容，如代理人可能公开代理关系但不公开被代理人的姓名，被理人不能直接介入代理人与第三人的权利义务关系(通过代理人与被代理人之间的内部关系来移转这种法律效果)，被代理人与第三个在法律关系的配置上的一些权利义务等等。总之，间接代理制度的基本内涵从两大法系有关的制度规定中找到了一些共性，我们也只有通过分析、比较研究之后才能概括出其概念及其基本要义，对基本内涵的领悟有助于我们对间接代理制度在我国现行法律规定理解，对完善我国代理制度发挥不可磨灭的作用。
三、间接代理制度在我国现行法律中的现状分析
1 间接代理制度在我国现行法律中的规定
我国现行律规范也没有直接规定间接代理制度，预理解间接代理制度在我国现法律是在何种背景中出现的以及其在有关法律中规定，我们还得从以下几个方面来论述：
(1)1986年的《民法通则》将民事法律行为和代理并作一章，代理也属于法律行为一种，在第四章专对代理作了规定，其中根据63条至70条的规定可以看出《民法通则》规定的直接代理以及代理的基本形式和责任、终止事由。9 但这些条文没有彰显有间接代理的影子，只是借鉴了传统大陆法系民法典有关直接代理(显名代理)的规定一样。我国《民法通则》没有关于间接代理制度的规定，也没有援引性的条款，就从《民法通则》而言，间接代理制度对我们来说是很陌生的。
(2)我国《合同法》对间接代理制度进行了引进，但究其原因，还得从我国外贸代理制度论起。根据1991年对外经济贸易部发布的《关于对外贸易代理制度的暂行规定》和1994年全国人大制过通过的《对外贸易法》有关规定，外贸代理指我国具有外贸经营权的公司、企业(代理人)，接受其他公司、企业、事业单位或个人(本人)的委找办理进出口业务。10 特别是那些没有外贸经营权的委托人，只能委托有经营权的外贸公司以外贸公司而的名义(根据现行法律行政法规的规定，也只有以有外贸经营权公司的名义)而不是以委托人的名义，哪怕就是外商是委托人自己寻找的，合同的协商也是他们自己处理的，外贸公司仅在合同上签字而已，但根据合同相对性原则，外贸公司与外商受合同权利义务约束，委托人却完全脱离了该合同。这可能是我国法律、法规中最早类似于间接代理制度的规定，这是基于商业贸易的发展而形成的，而且这些规定只是在《关于对外贸易代理制度的暂行规定》这一部门规章中有所涉及，《对外贸易法》只是原则性的规定了外贸代理，对具体的权利义务未作详细规定，实际上，这些关于间接代理的规定缺乏有效的法律依据。[page]
(2)《合同法》正是在这种社会背景下引进了英美法系代理制度，其主要目的是为了解决有关外贸代理制的问题，因为外贸代理无法可依难免会出现很多不必要的纠纷。根据合同法第402、403条的规定，11 402条借鉴了英美法的隐名代理，403条借鉴了不公开被代理人身份的代理。我国合同法这两条类似于《国际货物销售代理公约》的规定，《国际货物销售代理公约》是对大陆法系和英美法系关于代理的概念调和的产物，合同法对《国际货物销售代理公约》又进行了改造，所以我国在具体条文的规定上跟英美法的规定是有出入的。12 同时，《合同法》分则第414条关于行纪的规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易的活动，委托人支付报酬的合同。”行纪作为在陆法系的规定，在我国合同法分则作为单独的一节充分说明我国对大陆法系类似于间接代理制的继受，此处先不讨论合同法委托同和行纪合同类似于间接代理度的体例上的合理性，但这些事实材料证实了我国对间接代理制度的在法律上有所安排，是对前面所述关于外贸代理制度的现实考虑的结果，体现该制度的价值所在，同时提出法律体系有设置间接代理制度的必要性。
2 间接代理的制度价值及其设置的必要性
通过前文的分析，间接代理制度的出现正是因为其制度价值性所在，设置间接代理制度也是顺理成章的事情，所以我们有必要从这两个方面分析以为我国设置间接代理制度提供理论支持。
(1)间接代理的制度价值
① 间接代理制度为我国外贸代理活动提供了法律依据。
外贸代理活动促使我国对英美法系类似于间接代理制度的借鉴(隐名代理和不公开被代理人身份的代理)，在合同法里关于间接代理的规定摆脱了长期以来外贸代理活动在法律寻求依据方面的空白。便于在司法实践中找到合理的依据进行司法活动，减少行政公权力的介入，使外贸代理活动有一个良好的法律环境中进入的个良性循环的链条。
② 间接代理制度体现了民法的公平原则。
按照大陆法系只承认直接代理(显名代理)和将行纪等同于间接代理，在对委托人、行纪人和第三人的利益保护上是不完全的，因为毕竟行纪人作为代理人，根据合同相对性的原则，委托人要通过行纪人或第三人通过行纪人才能获得相应的法律效果，一旦在法律关系运行中出现差错，对各方利益的保护难免有失偏颇，而间接代理通过赋予委托人以介入权和第三人选择权，使得委托人和第三人从自己的利益考虑，代理人也可以从负担中清晰的解脱出来，公平合理的保护各方的利益，以满足交易的需要。[page]
③ 间接代理制度彰显了效率价值目标。
间接代理制度一方面为委托人委托在某领域有资格或经验的代理人去从事交易活动提供了法律保证，另一方面，当出事交易故障的时候，通过赋予委托人以介入权和第三人选择权，委托人和第三人都可以越过代理人直接交涉，使他们直接发生联系，加速交易的实现。这样更有利于鼓励交易，降低交易成本和费用。特别是在诉论领域，可以减少以前关于两个合同诉讼，直接以一个合同成为诉讼的争点，简化诉讼，提高诉讼效率，最大限度实现各方当事人的利益需求，这样，正是间接代理制度，大大提高交易效率，维护交易利益。
(2)间接代理制度设置的必要性
① 间接代理制度的设置可以完善大陆法系的代理理论。
大陆法系民法理论只有直接代理的理论，同时将行纪等同于间接代理，并且也只其商法典有所规定并没有形成系统的理论，这说明大陆法的代理理论是有缺漏的。我国是大陆法系传统的国家，在承袭像德国民法典这样一些优秀法典的先进法律制度的同时应该有所创新，切记不能将任何法律制度视为“圣旨”，原封不动的照搬过来，随着社会的发展，经济活动的增加，难免会出现制度与现实的不协调性和严重的落后性。间接代理制度的设置正是现实的需要而发展起来的，虽然一种制度的设置会对原来的体系安排有所变动，但并不能因此取消对先进制度的设计，我们不能因噎废食，相反间接代理制度的设置正好完善代理理论的不足，从而更有利于法典的逻辑性和体系性。
② 间接代理制度的设置是我国民法典制定的内在要求。
我国民法典正在如火如荼的制定之中，一部法典的制定代表着最新法律成果出台，我国民法典欲想成为一部优秀的让世界其他国家效仿的经典之作，一定要在各个理论制度的设置和安排下作理性的思考，虽然成文法有其故有的局限性，但法律制度的设计应该具有一定的超前性，间接代理制度做为代理的一部分，代理为民法总则的内容，间接代理制度的设置一方面使代理制度更加丰满，一方面为丰富民法总则的内容带来盈盈新意。虽然民法典有许多的制度，每一种制度设置的科学性决定了一部法典的科学性。故我国民法典制定需要间接代理制度的“参与”，这是民法典制定的内在要求。
③ 间接代理制度的设置是我国与国际贸易接轨重要保证。
前文论及间接代理制度与中国外贸代理活动的关系，入世后的中国，贸易活动会更多，国家之间的交易可以类比成以前个人之间的交易，当然代理在交易中发挥的作用是有目共睹。间接代理制度作为一种新的制度确立下来，国家间的交易活动使各交易各国都能共赢，同时也能最大限度的保护交易国各方的利益。这样公平和效率的原则只要能得到充分的体现，我国的贸易活动将会为自己带来的更大的财富，同时也会赢得在世界贸易市场中的地位。间接代理制度的设置能提供一种制度保障，加上一些国际条约有相关的规定，如《欧洲合同法原则》、《国际货物销售代理公约》等，因此，间接代理制度的设置是我国与国际贸易接轨重要保证。[page]
四、间接代理制度的设置构想
对间接代理制度基本内容进行梳理，目的就是为了对这一制度的设置能够构建一个恰当的框架，下面笔者先对我国现行有关间接代理制度一些问题进行分析，然而针对这些问题为间接代理制度的设置提一点建议。
1 正确认识和面对我国现行法有关间接代理制度
(1)从立法体例上看有关间接代理制度规定的不合理性。
我国《民法通则》将民事法律行为和代理并作一章，在第四章专对代理作了规定，此处是直接代理的规定，从而可以看出沿袭了德国民法典体例，对间接代理并没有涉及。《合同法》总则部分第三章“合同效力”中对代理作了更为具体的规定，然而在《合同法》分则“委托合同”第402条、第403条的规定，可以说这是借鉴了英美法的隐名代理和不公开被代理人身份代理(类似于间接代理的制度)，再加上《合同法》分则“行纪合同”的规定，这又是对大陆法系关于行纪概念的继受的产物，这种零散的制度安排就有违大陆法系关于法典编纂体系性和逻辑性的要求。
笔者以为，《民法通则》在未对间接代理作出原则性的规定是，合同法中关于“间接代理”的规定有点“来路不正”。再加上“间接代理”放在委托合同一节使得对委托与间接代理的关系理解上出现障碍，使得对间接代理理论的掌握笼罩了一层厚厚的迷雾。与此同时，行纪合同的规定使得对间接代理制度的理解更加混乱，这是因为“委托合同”关于间接代理的规定是对英美法系借鉴成果，行纪制度是对大陆法系继受的的结果，将两大法系关于间接代理制度借鉴同时规定在合同法中，一方面使得法条之间调整的重叠，以添法律适用的混乱性和模糊性，另一方面使得关于间接代理制度安排显得“名不正，言不顺”。总之，我国现行关于间接代理的体例安排的不合理性使对间接代理制度的设置更显复杂化了。
(2)现行关于间接代理制度规定与合同相对性原则的冲突。
间接代理制度一直受到大陆法系国家学者的争议，一个主要的原因就是间接代理制度对合同法的基本原则合同相对性原则提出了挑战。根据合同相对性原则可以得知，债权人是只能由特定权利利人向特定义务人请求给付的请求权，这说明合同主要在特定的合同当事人之间法律拘束力，只有合同当事人一主能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。然而在间接代理中，合同的缔约者是代理人和第三人，假如是隐名代理，只要在订立合同时第三人知道代理人是为被代理人缔约的，合同直接约束被代理人和第三人，但合同书上是代理人与第三人的印章或签名;假如是不公开被代理人身份的代理，一般情况下发生的是代理人与第三人之间的法律关系，但因为某些原因(我国合同法403条在代理人因被代理人或第三人发生违约而导致另一方利益得不到实现时)，法律允许代理人履行披露义力，便得被代理人享有介入权与第三人享有选择权。介入权和选择权的行使就自然的突破了合同相对性原则。[page]
笔者以为，我国合同法402条和403条的规定按照上面的分析，构成了对合同相对性原则的突破，但这种突破并不是从根本上对合同相对性原则的否定，而是对合同相对性原则功能一种合理的补充。这是因为，合同相对性原则产生到发展，也并不是一个固定不变的概念，合同相对性原则也是随着交易基础的变化，商业发展的广泛性与复杂性作出相应的理解，绝对的遵守相对性原则会出现种种弊端和缺陷。大陆法系和英美法系为了维护正义和衡平的理念，对也合同相对性原则的突破作了一些例外的规定，13 笔者以为间接代理制度正是这一例外的一种，其实仔细考究这些规定，它们还是有合同相对性的成分，不能因为对相对性原则有所突破就将其废除，我们要做的事恰好相反，从这些突破口找到这些制度的闪光点。
(3)从两大法系相关概念谈及我国间接代理制度
我国《合同法》关于行纪的规定完全是继受大陆法系特别是《德国商法典》和《法国商法典》的结果，我国大陆法系传统，故在行纪概念的继受与法律的适用上与德国、法国原有的概念和法律适用没有很大的不同，可能由于继受是有特别的考虑而有特别规定的之处，但基本上没有差异。我国《合同法》402与403条的规定却与英美法的隐名代理和不公开被代理人身份的代理有一些明显的差异，主要差异体现在被代理人的介入权和第三人的选择权，我国合同法的规定是本人之介入权和第三人之选择权的行使是理人有违约事实出现为要件，而且是基于被代理人的原因或第三人的原因，才允许介入或选择;但英美法系有关隐名代理和不公开被代理人身份的代理中，其理论基础的不同，使本人与第三人直接发生权利义务关系是代理的制度的要求，并不以是否有代理人违约为必要，尤其是本人的介入权，其本身就是代理关系中的当事人自由选择合同履行方式，只要受托人不对委托人履行义务，委托人就可以对第三人行使介入权，仅有的限制条件是，一是有证据证明合同中确实存在着不公开身份的被代理人;二是合同不只是因代理人的人身因素而签定。
笔者以为，对制度的引进加上本土化的东西难免会对被引进的制度有所改变，但我们在改变的过程中千万不能失去了其本来的面目，或者担心该制度对现有法律体系的冲击而对其进行最大限度的限制以致于不能发挥其最佳的功用。我国间接代理对本人介入权与第三人的选择权的规定理由过于严格和苛刻是不利于间接代理制度功能的发挥，使其在法律的适用上显得僵化，缺乏灵活性。
2 理性的设置间接代理制度
(1) 间接代理立法体例的安排[page]
上文已经分析了现行法律关于间接代理制度立法体例的不合理性，欲对间接代理制度作出科学且合理的安排，我们先根据目前两大民法典草案建议稿来论述，一是以梁慧星老师为代表的建议稿(简称梁稿)，一是以王利明老师为代表的建议稿(王稿)。梁稿基本上采取的是立足于大陆法系代理制度并引进英美法的隐名代理和被代理人身份不公开的代理，并对代理的范围和效力作出完泛的界定，以至于能够直接容纳直接代理和间接代理。梁稿第六章高一节“间接代理”，将《合同法》402、403条的内容纳入总则之代理的内容，并规定间接代理可以准用行纪合同的规定。[13] 王稿总体上采取了大陆法系代理汉的传统作法，在总则采纳了直接代理和隐名代理的概念，把被代理人身份不公开的代理留合特别法予处理。[14]
笔者认为，首先从名称上而言，间接代理属于大陆法系学理上的概念，所以我国在设置该制度时还是以间接代理为名称，而不像王稿已隐名代理或不分开被代理人身份的代理为名称，但后者可以成学理上的概念使用。然后从体例上来看，梁稿将合同法402、403条内容纳入民法典总则代理的内容具有其合理性，使得民法典总则关于代理的规定除了直接代理外增加了间接代理的概念，间接代理作为一个大概念，包括了隐名代理和不公开被代理人身份的代理，从而使代理的制度显得更加完美，删除《合同法》中“委托合同”中的402、403两个条款，减少委托合同和间接代理之间不必要的误会。最后，关于行纪规定，梁稿没有区分间接代理与行纪的关系，笔者建议行纪合同继续保留，将其作为间接代理的一个主要组成成分，行纪合同中有规定的从其规定，没有规定的，按间接代理相关规定适用。总的来说，民法典总则关于直接代理和间接代理的规定，为各民法典分则各部分和特别法关于代理的规定提供了一个基础或者援引性的规定，将合同法402、403移转到总则规定及行纪作为间接代理的主要组成部分符合法律体系性的要求，同时也起到了使法律适用简便性的效果。
(2)结合两大法系的优势对间接代理制度的补充和完善
间接代理制度主要涉及到行纪，隐名代理和不公开被代理人身份的代理，行纪作为间接代理的主要形式，与不公开被代理人身份的代理有很大的类似性，同时行纪作为大陆法系的概念，我国对此概念的继受没有对其进行“扭曲”，故笔者从英美法继受而来的隐名代理和不公于被代理人身份的代理来谈论补充和完善我国的间接代理制度。
① 间接代理中的隐名代理的补充和完善[page]
我国民法典总则代理编中的间接代理关于隐名代理的规定可以参照《合同法》第402条的规定，明确隐名代理的涵义，即代理人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束代理人和第三人的人除外。
笔者认为从两个方面进行补充和完善，一是对“知道”的理解而言，从概念的严谨性的角度出发，此处的“知道”理解为“知道或应当知道”;二是在隐名代理中，增加这一条款“第三人请求代理人公开被代理人身份的，代理人应当公开被代理人的身份。代理人没有在合理期间内公开被代理人身份的，代理人自己就应当按受法律的约束。”以便强化代理人应尽的义务和责任和扩大隐名代理的适用范围。
② 间接代理中的不公开被代理人身份制度的补充和完善
我国民法典总则代理编中的间接代理关于不公开被代理人身份制度的规定可以参照《合同法》第403条的规定，明确不公开被代理人身份代理的涵义，即第三人在与代理人结法律关系时不知道存在被代理人的代理关系，代理人以自己的名义表示意思或接受意思，代理人和第三人受意思的约束。但是在被代理人的介入权和第三人的选择权上，以及代理人应尽的义务等方面应该在原规定的基础上有所补充和完善。
笔者认为，首先从我国《合同法》403条关于被代理人的介入权和第三人的选择权适用的条件来看，正如前文所分析《合同法》的规定只有在受托人因第三人或委托人的原因而对委托人或第三人不履行义务才能适用，如果在实务中出现受托从因第三人或委托人的原因之外的其他原因导致受托人不向委托人和第三人履行义务时该如何处理，当然不能将任何原因都作为介入权和选择权适用条件，这样的话，间接代理制度会形同虚设，笔者建议关于被代理人的介入权和第三人的选择权适用的条件界定为：“受托人因第三人的原因或可以归责于第三人的原因对委托人不履行义务”和“受托人因委托人的原因或可归责于委托人的原因对第三人不履得义务的”可以行使介入权和选择权。
其次，有关委托人不得行使介入权的例外规定的补充和完善。根据403条规定，委托人不得行使介入权的例入情形是“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的。”当然这里的“知道”同样理解为“知道和应该知道”。同时根据《国际货物销售代理公约》第13条第7项之规定，代理人可以按照被代理人明示或者默示的指示与第三人约定，排除被代理人的介入权。为了预防被代理人介入权的滥用，兼顾第三人的利益，保持代理人与第三人所缔结的法律关系的稳定性和可预见性，建议增加规定被代理人不得行使介入权的例外情形：“身份不公开的被代理人如果行使介入权将与合同中的明示或默示条款相抵触，则不享有合同介入权。”[15][page]
最后，代理人应尽义务方面的补充和完善。从合同法403条看代理人在一定情况下有披露的义务。这一义务的规定过于狭窄，笔者建议，当债务人丧失了债务清偿能力时，对被代理人或第三人实施了根本性违约行为，或者有代理人对被代理人和第三人有预期违约的情况，被代理人或第三人有权要求代理人披露第三人或被代理人的具体情况。
总之，从两大法系和国际公约的角度补充和完善隐名代理和不公开身份的代理制度，以期对我国间接代理制度的设置发挥重要作用。将不同的基础理论结合会使得原本僵硬的制度更加灵，生命力会更加旺盛，间接代理制度就是通过不断完善其具体规定(如隐名代理和不公开被代理人身份的代理)而显示其强大无比的生命力。
五、结 语
对于某种制度的设计出于社会的需要，对于某种制度的抽象归纳是对过去经验积累的总结。间接代理制度从其诞生到将发展成为一种制度经历了一个漫长的历史过程，从探究其历史渊源和阐述基本内涵中，再论述其价值的同时，说明间接代理制度作为一种经验为法律活动发展起到了不可磨灭作用。间接代理制度在我国民法典中的设置正是一种理论的升华，一种对过去经验的成功的肯定，同时也是对我国民法总论关于代理制度的丰富。代理制度是民商事法律制度的重要组成部分，在国际贸易中的重作用更是举足轻重，间接代理制度是法律理论化和现实生活化相结合的结果，因为只要社会发展的需要，就有规范的必要，对间接代理制度的研究对代理制度思考和理解具有重要的理论和现实意义。
[注释]
作者系中南财经政法大学2006级民商法专业研究生
[1] 龙卫球。《民法总论》[M].北京：中国政法大学出版社，2002， 565页。
[2] 彭梵得。《罗马法教科书》[M].北京：中国政法大学出版社 2001， 310-312页。
[3] 李双元 温世扬 《比较民法学》[M].武汉：武汉大学出版社 2000， 188页。
[4] 龙卫球。《民法总论》[M].北京：中国政法大学出版社，2002， 565页。
[5] 卡尔·拉伦茨。 德国民法通论(下)[M].北京：法律出版社 2003， 820页。
[6] 迪特尔·梅迪库斯。《德国民法总论》[M].北京：法律出版社 2001， 671-672页。
[7] 王泽鉴 《民法总则》[M].北京：中国政法大学出版社 2001， 446页。
[8] 龙卫球。《民法总论》[M].北京：中国政法大学出版社，2002， 598页
[9] 徐海燕 《英美代理法研究》[M].北京：法律出版社 2000， 78页。[page]
[10] 王利明 《论间接代理》载《民商法研究》[J]，第5辑，75页。
[11] 江帆 《代理法律制度研究》[M].北京：中国法制出版社，2000， 20页。
[12] 王泽鉴 《民法总则》[M].北京：中国政法大学出版社 2001， 446页。
[13] 梁慧星 《中国民法典草案建议稿附理由》[M].北京：法律出版社 2004， 304-306页。
[14] 王利明 《中国民法典学者建议稿及立法理由总则编》[M].北京：法律出版社 2005， 332-334.
[15] 徐海燕 《论我国代理制度的完善》[J] 长江大学学报(社科版)2005， (4)： 41.
