[案情]
沈甲经营一个畜牧场，养殖50头良种肉牛。由于资金周转不灵，向银行申请贷款。沈甲向银行出示了其姐姐沈乙夫妇的居民身份证、结婚证、房屋产权证以及沈乙的私章，以沈乙的房屋抵押贷款50万元。银行经过审查认为符合要求，于是办理了抵押登记，为沈乙发放了50万元的贷款。贷款到期后,沈甲无法按期偿还贷款，银行要求行使抵押权，沈乙此时声称自己对于抵押毫不知情。
[分歧]
对于银行是否能行使抵押权,有两种不同意见。
第一种意见认为，银行可以行使抵押权。沈甲向银行出示了其姐姐沈乙夫妇的有关证件及沈乙的私章，银行也进行了合理的审查，足以使银行相信他已经获得了沈乙夫妇授权，构成表见代理。
第二种意见认为，银行不能行使抵押权。沈甲虽然向银行出示了其姐姐沈乙夫妇的有关证件及沈乙的私章，但这些证件因为有可能遗失，所以只有权利人自己持有，才能以此主张权利，在上述证件遗失的情况下，本人对此毫不知情也无法加以防范，他人的合理信赖与该本人没有任何关联，并不能构成表见代理，因此，本人对此不应承担责任。
[评析]
根据合同法第四十九条的规定，表见代理是指行为人无代理权而以本人的名义与第三人为民事行为，但有足以使第三人相信其有代理权的事实和理由，善意相对人与其实施民事法律行为的，该民事法律行为的后果由本人承担。
构成表见代理必须同时具备以下4个条件，一是行为人无代理权却以本人的名义为民事行为，二是客观上有合理的理由相信相对人有代理权，三是主观上相对人善意无过失，四是无权代理行为的发生与本人有关。
本案中，第一、四两个条件，显然具备，没有异议。本案是否构成表见代理，争议的焦点在于是否具备第二、三两个条件。即相对人主观上是否善意无过失，其是否有合理的理由相信无权代理人有代理权，也相信无权代理人已经获得了授权。而所谓“合理的理由”，是指客观上必须存在使第三人相信无权代理人拥有代理权的理由。对正当理由的判断通常要考虑基本权限与实际行为的关联性。如果代理人从事代理行为时，一般人在此情况下都会相信其有代理权，或者该行为具有足以推定代理人享有权限之事实，可认定为具有正当理由。
沈甲所持沈乙夫妇的有关证件，似乎像第一种意见所说，使人有理由相信，其经过了沈乙夫妇的授权，但是，正如第二种意见所说，根据居民身份证法与其他法律的规定，居民身份证与上述其他证件，只有权利人自己持有才有效，持有别人的相关权利证件，又没有经过授权，显然无效，即使存在亲属关系，如果不是监护人，也不例外。社会实践中，这些证件有可能遗失，公民个人的私章更是真假难辨，冒用他人居民身份证及其他证件的现象时有发生，银行作为高风险的金融机构，自然应该慎之又慎，加强防范意识。因此，沈甲所持沈乙夫妇的有关证件，并不构成银行相信沈甲经过沈乙夫妇授权的合理理由。不具备表见代理的法定条件，不构成表见代理。
而相对人主观上善意无过失，是指相对人明知行为人没有代理权并非因疏忽大意或懈怠造成的。如果相对人应当知道行为人无代理权，却因过失而不知，则他对无权代理行为亦负有责任，因此在法律上没有必要对其进行保护。如上所述，沈甲所持的沈乙夫妇的有关证件，并不构成银行相信沈甲经过沈乙夫妇授权的合理理由，银行应当知道行为人无代理权，却因过失而不知，其主观上虽然是善意的，但是却存在过失，不具备表见代理的法定条件，不构成表见代理。
表见代理制度，使无权代理取得有权代理的效果，最终由本人承担民事法律行为的后果。之所以设立表见代理制度，是为避免任何人在与他人从事交易时都要向本人仔细核实代理人是否得到了合法授权及授权范围，以防止增加大量的交易成本，使许多交易无法快捷顺畅地进行，最终妨碍市场经济的信用及正常交易秩序的建立。但是，表见代理制度不可滥用，否则就会好事变坏事，侵害本人的利益。认定表见代理必须严格按照合同法规定的条件予以把握，避免嫁祸于人。
综上，笔者同意第二种意见，认为本案并不构成表见代理。
