前言
宅基地使用权是否允许抵押、流转?多年来很多专家学者进行了深入的论证，最终立法上考虑到我国的实际情况，物权法对宅基地使用权的抵押、流转未作出突破性的规定。宅基地及建于其上的附着物是否最终要以“死产”存在?我们能否找到一个有效的办法激活宅基地使用权的物权效用?是否能让其发挥更大的作用?笔者设想对宅基地使用权也以合同确定使用期限，允许使用权人在合同有效期内对宅基地进行抵押、流转，抵押权人也可以/仅限于在合同约定的使用期内行使抵押权，这样不仅可以更有效的保护集体经济组织对宅基地享有的权利，而且能充分发挥宅基地的物权效用。笔者想通过本文入宅基本原则地的抵押、流转问题进行充分的论证，以期得到同行的认同。
关键词：宅基地 合同制 物权 流转 抵押
宅基地属于集体所有但农民可以无偿使用的一项财产。农民取得宅基地使用权后在上面建筑房屋，这成为我国大部分农民的主要财产。在建国初期宅基地主要解决农民的居住问题，当时农民对宅基地的需求也主要是用于居住，但根据现阶段经济发展的状况，他们需要在一定范围内转让、抵押、出租等进行收益。而我国法律禁止宅基地使用权的转让抵押，这样也限制了宅基地地上建筑物的转让和抵押。
宅基地使用权属于农民享有的主要财产，也属于我国物权法调整的范畴，宅基地使用权应该和其他财产权一样，能交易、抵押、流转等，才能充分发挥其效用，并在一定程序上促进经济的发展。而我国关于禁止宅基地使用权抵押、流转之现行限制了宅基地使用权物权效用的发挥。在物权法制订过程中，关于宅基地的转让、抵押问题争议很大，一种观点认为，应当允许宅基地使用权的转让和抵押，可以充分发挥宅基地的效用，一种观点认为，允许宅基地转让和抵押可能会损害集体经济组织的利益，并影响农村土地的管理，故不宜放开宅基地使用权的转让和抵押。①以上两种观点都考虑到了社会整体的利益，但非常矛盾，那么我们是否能找到一个途径解决这一矛盾，以便放开宅基地的转让和抵押，还不会损害集体的利益，也不会影响农村土地的管理。笔者认为对于宅基地使用问题可以参照国有土地出让合同的形式，对宅基地使用权也通过合同约定一定的使用期限，允许使用权人在约定的期限内对宅基地进行抵押、流转，期限届满后集体经济组织有权行使权利。
一、我国宅基地使用权的发展状况
经过漫长的封建社会及革命战争年代，建国后土地成为农民的主要生产资料及生活资料，为了保证人们生活并促进经济的发展，土地改革时期给农民分配宅基地用于建房屋，分配耕地以保证农民种粮食。根据当时的经济状况，宅基地使用权是唯一的，仅有的可供农民居住使用的财产，宅基地的功能完全是为了保证农民的居住，故农民对宅基地享有的权利仅限于占有使用。[page]
根据现阶段经济的发展，人们对一项财产的需求不仅仅是占有、使用，更重要的是让一项财产创造经济价值，而且不是所有农民都靠宅基地来满足其居住需求，有些农民在拥有宅基地的同时在城镇购买了房屋。宅基地使用权及其地上建筑物作为我国大部分农民的主要财产，人们对于宅基地的作用上的需求不再仅限于占有、使用，他们需要通过转让、抵押、出租、出借等形式来发挥财产的更大的价值，得到更大的收益。
在建国初期经济基础差，当时的经济结构宏观的可分为农业和非农业，从事农业者定名为农民，并确定为农村户口，从事非农业者定为城镇户口，并狭隘的确定居住于城镇。(关于我国这样的户口管理也不能适应现阶段的经济结构，笔者认为现在对于我国的居民不应再分农村户口和城镇户口，应当确定为统一的居民户口。)农民居住于农村，一户基本上只有一处住宅。但近几十年来随着我国经济发展， 有些农民在城镇也购买了房屋，而有些城镇居民宁愿到农村购房居住。虽然我国法律禁止城镇人到农村购买宅基地，但现实中确实也存在着大量的城镇居民到农村购买宅基地的情况。这样我国的规定想保护集体财产，却无法有效的保护集体及农民的财产权益，关于宅基地的管理反而更乱了。同时也不利于全民生活的协调。另外，在同一集体经济组织内有些成员拥有多处宅基地，但有些农户分不到宅基地，这就出现了明显的宅基地分配不公的现象。
二、关于宅基地使用权的立法现状及其性质
我国没有系统的、专门的关于宅基地的立法，有关宅基地使用权的规定散见于宪法、土地管理法、担保法、物权法及相关的政策性文件中。我国《宪法》第十条规定，宅基地属于集体所有。《土地管理法》第八条第二款规定，宅基地使用权属于集体所有。根据以上规定明确了宅基地属于集体所有财产。
根据《土地管理法》第六十二条第二款规定：“农村村民建住宅，应当符合乡(镇)土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。”1999年5月6日国务院办公厅发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第二条第二款规定：“农村的住宅不得向城镇居民出售。”2004年12月24日国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》强调：“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”通过以上规定可以看出，现行法律确定宅基地使用主体仅限于农民，无论宅基地及建于其上的房屋均不得向外转让。
我国《担保法》第三十七条规定：宅基地的使用权不得抵押。《土地管理法》第六十二条第四款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”《物权法》第一百五十二条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利。”根据以上规定确定：我国宅基地及建筑于其上的房屋不得抵押、不得转让、不得出租，宅基地使用权人享有的权利仅限于占有和使用。[page]
根据1993年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于涉及农民负担项目审核处理意见的通知》的规定，村民使用宅基地是无偿的。
通过以上规定可以明确，现在宅基地的性质为：属于集体所有，村民有权无偿占有和使用，但不得转让、抵押、出租等。而且，宅基地使用权没有期限的限制，一旦取得宅基地使用权可以无限期的使用。具有一定的社会保障性，它可以保障占我国人口大多数的农民的居住。
三、我国关于宅基地的规定与现阶段经济发展状况的矛盾
第一，确定了宅基地使用权具有物权性质，却限制其物权效用的发挥。根据《物权法》第一条的规定，制订物权法的目的之一是充分发挥物的效用，但我国法律规定将宅基地使用权仅确定为占有和使用，禁止转让、抵押、出租，使宅基地使用权不能充分发挥其效用。
第二，人为的阻碍了全国居民的团结、流动、交往。笔者认为全国公民身份应是同样的，本不应有城镇人口与农村人口的区别，城乡人们可以交叉居住，互相交流、互相沟通、互相帮助，可以促进人民的感情，促进社会的和谐。但但由于我国建国初期的具体情况，将我国人口分为城镇人口和农村人口，且规定城镇人口不得购买宅基地，农村住房不得向城镇人口出售，严重阻碍了城乡人民思想、文化、情感及经济上的交流、互助，阻碍了社会的和谐化。
第三，根据现在经济发展的状况看，宅基地使用权人对宅基地及地上建筑物的需求不再限于占有和使用，他们需要财产能发挥更大的效用，创造更大的价值，他们需要将宅基地及建于其上的房屋进行抵押、转让、出租或出借，以满足他们经济交往的需求。但我国法律规定禁止宅基地使用权的转让、抵押、出租，这限制了宅基地使用权人的经济行为，某种程度上限制了经济的发展。
第四，我国虽然规定城镇居民购买宅基地使用权，但集体经济组织以外的成员购买农村房屋的情况比较多，这种交易行为损害了集体的利益，违反了我国关于宅基地管理的规定，但集体经济组织无权干涉他们的交易行为，集体成员也无法主张其权利。我们试想想一城镇居民甲某购买了某村的宅基地，但本村的村民乙某无宅基地，甲某面对甲某购买本集体经济组织宅基的情况又能如何呢?现有的法律规定无法充分的保护集体经济组织及集体成员的利益。
第五，宅基地无限期使用，导致宅基地这一有限资源不能优化配置。有的农民同时享有两处或多处宅基地，有些农民却得不到宅基地。宅基地只能往下批，不能往回收，不利于公平分配宅基地使用权，也不利于集体资产有效管理和利用。另外，宅基地是有限的的，而集体成员是不断变化的，例如因工作调动、上学、死亡、婚姻、收养等法律事实导致集体成员的不断变化，现有法律关于宅基地无限期使用的制度不适应人口的发展变化，不利于集体整体资源的整合配置。[page]
四、现阶段对宅基地使用权的需求
根据现在我国的具体情况及以上矛盾的分析，现阶段对宅基地的需求不再限于占有和使用了，而是有了更大的需求：
第一，需要对宅基地进行流转。因现在的宅基地使用人不一定长期居住于一个固定的地方，可能会因为就业、做生意、上学等原因在一定期限内离开居所;也可能因为在城镇购买了居所等情况，在这种情况下宅基地使用人需要将宅基地及其地上建筑物进行转让或出租。这样也能给本集体经济组织内无宅基地者或宅基地使用面积不早间者提供另行取得宅基地的机会，也可以给城镇居民到农村居住提供条件。
第二，需要对宅基地进行抵押。宅基地使用权人可能因借款或其人的经济行为需要提供担保，而建于宅基地上的房屋可能是价值较大的财产，允许宅基地使用权在合同约定的期限内进行抵押，有利于宅基地使用人融资，给交易提供担保，可以促进交易。
第三，需要对宅基地通过出租、出借等其他方式进行收益。如现实中，宅基地使用人如果在短期内不使用宅基地上的财产，而其他人可能需要在短期内使用这一项固定资产，如果允许宅基地使用权人出租、出借固定资产，可以充分发挥宅基地的效用，并能满足人们的需求。
五、宅基地使用权之抵押、流转
在现阶段经济发展对宅基地使用权的需求与我国立法的矛盾下如何解决这一矛盾，如何更为规范的管理宅基地，更充分有效的发挥宅基地的效用，使宅基地使用权人基于宅基地使用权实现更大的经济效益，进一步满足人们的生活需求呢?
笔者认为对于宅基地使用权的管理应当作出更为科学合理、系统的、创新的规定。笔者设想可以通过设立宅基地使用权合同制来实现这一目的。即通过宅基地使用权人与集体经济组织签订《宅基地使用权合同》的制度管理宅基地使用权，并在合同中约定无偿使用期限，双方的权利及义务。并允许宅基地使用权人在合同有效期内对宅基地使用权或地上建筑物进行抵押、转让、出租。合同期满后集体经济组织将宅基地收回并另行分配给其他符合宅基地使用条件的人。
这一制度应遵守的原则：
1、宅地使用合同制。即村民须通过与集体签订合同取得宅基地使用权，并在合同中明确使用期限及享有的权利及应当承担的义务。
2、一户一宅原则。即一户村民只能享有一处可无偿使用的宅基地，非法转让宅基地或地上建筑物导致宅基地一并转让的，无权再取得宅基地(仅限于原始取得，不影响继受取得)。
3、无偿使用与有偿使用相结合的原则。村民有生之年有权无偿使用宅基地，但对于不符合无偿使用宅基地条件的村民或通过其他方式取得宅基地使用权的，在无偿使用其他届满后，如果地上建筑物尚有很大价值的，应当允许其一定期限内有偿使用，且这一期限届满后集体经济组织有权强行收回宅基地使用权。[page]
4、限期使用制。打破原有的无限期使用制度，对于不再具备使用条件者无权再继续使用，集体有权收回宅地。
5、地籍普查公示制度。集体经济组织应当定期普查宅基地的使用情况，并进行公布，以便让集体成员充分了解宅基地使用情况，特别是宅基地使用合同年限的情况。
该制度应具备的内容：1、宅地使用权人通过与集体经济组织签订《宅基地使用权合同》(以下称合同)取得宅基地使用权，约定宅基地的位置、面积、无偿使用期限、无偿使用期内使用权人享有的权利，约定的使用期满后的处理。2、合同中应约定宅基地使用权人享有的权利及承担的义务，明确无偿宅基地的期限，允许宅基地使用权人在无偿使用期内抵押、流转、出租宅基地或地上建筑物，但使用期届满后使用权人无权无偿使用。使用期限应当与使用人的生存年龄相关，如果约定使用期限届满，原有的使用权人或原有使用权人的继承人符合申请宅基地条件的有权申请延期。笔者认为对此可参照国有土地关于住宅土地出让期限的规定，可暂确定为70年。3、在合同约定使用期内宅基地使用权人有权将宅基地使用权或地上建筑物进行抵押、转让、出借、出租等。无偿使用期内使用人向本集体经济组织内的其他成员转让的，受让人符合申请宅基地条件的有优先受让权，新的受让人同样有权无偿使用宅基地，如果受让人不符合申请宅基地条件的，无权无偿使用，应当向经济组织交纳费用。4、无偿使用期限届满后在符合申请宅地要求的情况下允许延长宅地无偿使用期限;5、无偿使用期届满后如地上附着物仍有较大的价值，允许使用人在一定期限内继续使用，但必须支付一定费用;6、抵押权人实现抵押权时只能合同约定的使用期限内行使抵押权，且抵押权人为实现抵押权变卖或拍卖宅基地使用权时集体经济组织内的成员有优先购买权。宅基地使用权人转让宅基地权或因转让地上附着物导致宅基地一并转让时，本集体经济组织内的成员在同等条件下享有优先购买权，符合申请宅基地条件者优先于不符合申请宅基地条件者;7、因抵押或转让得到宅基地使用权者在合同约定的无偿使用期内享有无偿使用权，超过无偿使用期限后的集体经济组织有权收回宅基地使用权。如集体经济组织无人申请宅基地者，可以准许使用人在一定期限内有偿使用;8、宅基地使用权人因工作、上学、婚姻等原因暂时不使用宅基地者，有权对宅基地或连同地上建筑物一并出租、出借、转让。另外，对于宅基地使用权的继承、赠予、出租等均应分分别情况作出相应的规定。
关于宅基地使用权的抵押：在合同约定的使用期内，允许使用权人对宅基地及其地上建筑物进行抵押，并允许抵押权人在使用期内对抵押物行使抵押权。宅基地使用权合同是抵押权的基础，抵押权人的权利不能超出合同约定的期限。抵押权人实现抵押权时，如需将抵押物变卖或拍卖的，本集体经济组织内的成员有优先购买权，符合申请宅基地条件的集体成员在同等条件下优先于不符合申请宅基地条件的成员。[page]
关于宅基地使用权的转让、出租。宅基地使用权人有权在合同约定的使用权限内对宅基地使用权进行转让、出租，宅基地使用权人处分宅基地或因处分地上建筑物导致宅基地一并处分的，应先向本集体经济组织提出申请，并经本集体经济组织对本组织内的成员公告三个月后再进行转让、出租，本集体经济组织内的成员享有优先权，符合申请宅基地条件的成员优先于不符合申请宅基地的成员。
六、特殊情况下宅基地使用权的管理
村民因上学、参军、婚姻、收养、劳教、就业等原因需要对现在的宅基地使用权进行处分的，在不违反法律法规强制性规定的情况下，允许其进行转让、抵押、出租、出借。如果使用权人因病、意外事件暂时没有能力占有使用宅基地的，集体经济组织有权代为管理，等使用权人恢复能力后由宅基地使用权人自行管理。
七、侵害集体宅基地权的救济
非本集体经济组织成员非法取得本集体经济组织的宅基地，导致本组织内成员无法取得宅基地者，本集体经济组织成员有权请求人民法院确认宅基地使用权合同无效或申请撤销，如非集体成员已基于合同取得了宅基地使用证，合同被撤销或确认无效后，宅基地使用证应当撤销。
取得宅基地者无正当理由在三年内不能投入使用，或因继受取得本集体经济组织内其他宅基地者，集体经济组织有权单方解除合同，并收回宅基地使用权。
八、完善宅基地使用权制度的优势
第一，以上制度的完善有利于有效的保护集体利益。宅基地属于集体所有，宅基地使用权人通过合同取得的是宅基地的一定期限的使用权。所在合同约定的期限内无论宅基地使用权如何流转，均不会损害集体利益。且有助于更加浅析的管理宅基地使用权。相对于原有的宅基地使用权无限期制来讲，更有利于保护集体利益。
第二，有利于宅基地这一自然资源的优化配置。确定了宅地无偿使用的期限后，在期限届满后集体可以收回或另行与其他符合条件的宅地申请人签订使用合同，宅地不再是申请后可以无限期使用的，这样有利于有限资源在一个集体经济组织内优化配置，对于非法使用宅基地者或在不符合规定的情况下转让宅基地或转让地上建筑物导致宅基地转让者，集体有权收回宅基地，有利于保护集体利益，也有利于集体财产优化配置。且使用权人对宅置的财产另行转让、出租，能满足集体成员或非成员间对宅基地使用权的需求。
第三，有利于充分有效的发挥宅基地的效用。宅基地及地上建筑物是中国大部分农民的主要财产，在使用期内允许使用人对宅地或地上附着物抵押、转让、出租、出借等形式使用、收益，有利于充分发挥宅基地的效用。[page]
第四，有利于促进经济的发展。经济发展的基础之一是不断发生的交易，允许宅基地使用权在有效期内独立交易，有利于促进经济的发展。
我国宅基地使用权一直不能明正言顺的走上经济舞台，笔者认为在完善了以上关于宅基地使用权的制度后，可以让宅基地使用权明正言顺的走上经济舞台，这也将促进农村经济的发展，并带支整体经济的发展。
第五，有利于满足城乡居民的生活需求，并能促进城乡人们的交流、互助，满足人们对生活、工作方面的不同需求。允许宅基地流转，在宅基地满足了集体成员的居住后还有剩余的情况下，非集体成员可以通过受让、租用的方式取得宅基地使用权，可以满足人们生活的需求。笔者希望在我国户籍管理方面的立法进一步完善后消除城镇居民与农村居民的区别，并能通过完善宅基地使用权方面的制度，消除城乡居民间的界线，城乡人民能更融洽的相处，深入的交流、沟通，以促时社会的和谐。
