2005年8月29日，被告马军因承包一娱乐场所，以自有一套住房作为抵押担保，向某银行申请借款人民币30万元。双方签订了《借款合同》、《房地产抵押担保合同》各一份，并到房产部门办理了抵押物登记。借款合同约定：马军向该银行借款人民币30万元，借款期限至2006年8月28日，借款利率为月息7.26‰。后因故该笔借款未发放。同年9月5日，被告马军又与该银行再次签订《个人住房借款合同》及《个人住房借款抵押合同》各一份，约定借款金额为人民币40万元，借款用途为购房，月利率为8.58‰，借款期限至2007年9月6日，并约定原抵押合同一同生效。但双方没有重新办理抵押物登记。借款到期后，马军只归还本息5万元，截至今年2月20日，马军尚欠该银行借款本息46万余元。为此，银行于今年3月诉至法院，请求判令被告偿还借款本息，并拍卖、变卖抵押物房屋优先受偿。
审理中对本案抵押合同是否生效、银行是否享有优先受偿权存在两种不同观点。第一种观点认为，抵押合同未生效，银行不享有优先受偿权。理由是：2005年8月29日，银行与马军签订抵押合同所担保的主债权是30万元的借款，由于该借款并未发生，属于从合同的抵押合同失去了担保对象。同年9月5日，双方再次签订40万元的借款合同时约定原抵押合同一同生效，但根据我国担保法第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”的规定，银行与马军应再次到房产部门办理登记，注明担保的债权是40万元的借款，抵押合同才成立。因银行与马军未去办理登记，故抵押合同不发生法律效力。
第二种观点认为，抵押合同生效，银行享有优先受偿权。理由是：银行与马军于2005年8月29日到房产部门办理了抵押物登记，尽管登记时抵押合同担保的主债权是30万元的借款，但该借款合同未履行，同年9月5日双方签订40万元的借款合同，并约定原抵押一同生效，实际上是对抵押合同担保的主债权进行变更，这种变更是当事人的意思自治，未违反法律的强制性规定，因而抵押合同仍然有效。
笔者同意第二种意见。理由如下：在抵押担保中，优先受偿权是抵押权的核心和实质。抵押权的特征之一是其从属性，即抵押权作为一种担保物权，自然属于从权利，其成立、消灭和处理必须以一定债权关系的存在为前提而且从属于该主债权，故第一种观点看似颇有道理。但我国担保法规定，以不动产作为抵押的，应当办理抵押物登记。其立法目的之一是确保债权人优先受偿权的实现，原则上债务人将房产等财产进行抵押并办理登记后不允许债务人再将房产等用于其他债权抵押。本案中，虽然银行与马军办理抵押物登记时，抵押合同担保的主债权是30万元借款，但该借款合同未履行，随即银行与马军重新签订40万元的借款合同，同时约定原抵押合同一同生效，这种约定主要是对抵押合同所担保的主债权数额进行变更，合同当事人还是原来的当事人，担保的主债权还是借款，性质未发生变化，抵押合同担保的主债权是存在的，同时并未损害第三人的利益，重要的是这种约定能确保抵押权的实现。在银行、马军未到房产部门办理解除抵押物登记时，银行的权益仍然能够得到保护，银行与马军签订两份借款合同的时间仅相差7天，机械地理解银行、马军先要到房产部门办理撤销30万元主债权的抵押登记，再办理40万元主债权的抵押登记，只会增加当事人的负担，其实是没有必要的。需要指出的是，我国物权法第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立”的规定，与我国担保法第四十一规定的不同，物权法将不动产和不动产物权登记作为抵押权的成立条件，而非抵押合同的生效条件，因本案当事人的行为发生在物权法实施之前，应适用当时的法律规定，故在此不作详细论述。[page]
