一，案情简介
张 [1]某做饲料生意，因资金短缺，于2001年6月20日，通过王某介绍并担保向李某借款5万元，双方约定月利率为15‰，还款期限为2002年6月20日。同日由张某出具了借据一份给李某，王某在借据上签名担保。当时在场人还有胡某和庄某。后于2002年3月20日，李某因借据丢失，遂与张某协商，自愿放弃部分利息，将月利率减为9‰，并由张某重新出具借条一份给李某，同时李某出具了一份证明，证明2001年6月20日张某出具的借据作废给张某。后经李某多次催要，张某和王某均未履行还款及保证义务，后李某遂诉至法院，要求张某立即偿还其借款5万元及利息，并要求王某承担连带偿还责任。[i]
法院受理后，经庭审质证，王某对其于2001年6月20日为张某在李某处借款担保的事实未予否认，但其辩称，张某与李某双方重新达成的借款协议未经其同意故不应承担担保责任。
法院审理后认为，王某为张某在李某处借款5万元担保的事实当事人双方均无异议，法院予以确认。对张某与李某双方重新达成的借款协议虽未经王某同意，但借款合同系减轻了债务人的负担，所以保证人仍应当对变更后合同承担担保责任。遂根据《中华人民共和国担保法》第18条、第19条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第30条之规定判决：张某归还李某借款5万元及利息(月利率按9‰计算)，王某承担连带偿还责任。
二，本案的分析及其问题的提出
就本案而言，案情的事实的确简单，隐藏其后的法律关系也不复杂。张某和李某是借贷法律关系，王某因在借据上签名担保，而与李某构成保证的法律关系。因为没有明确保证的方式，根据《中华人民共和国担保法》第19条的规定，王某承担的是连带保证方式。这些都不是审判中争论的焦点。要正确处理好本案，关键是主合同的变更，即借贷关系的变更是否影响保证责任的承担。如果影响，在多大程度上影响。所以在本案在审理过程中，有两种不同的处理意见：
(一)、王某应承担担保责任，理由是：王某在原借据上签字担保，应承担担保责任。虽然张某与李某协商对借款利率进行了变更未经王某同意，但是并未加重张某的债务负担。根据《中华人民共和国担保法》第18条、第19条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第30条之规定，对于减轻债务人负担的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。因此，王某仍应对变更后的债务承担保证责任。[page]
(二)、王某不应承担担保责任，理由是：张某向李某借款，双方借贷关系依法成立，应由张某归还此笔借款，王某在借据上签字担保应当承担担保责任。但后来张某与李某协商，李某自愿放弃部分利息，降低利率，并由张某重新立下借据，双方宣布原借据作废，因此应认定原债权债务关系解除，新立的借据应认定为是一个新的债权债务关系。新立的借据是由张某出具给李某的，王某并未在借据上签字担保，故王某不应承担担保责任。
应该说第一种意见无论是从法律关系的归纳，还是法律条文的适用，以及对担保法及其司法解释的立法精神的把握都是较为准确的。法院的最终判决也是遵循第一种意见的，所以本案的判决也是基本上妥当、合理的，关于该判决的具体问题将在下文详细分析。事实上，我们看到本案发生争议的关键点在于，借贷合同的变更是否导致原有借贷合同的消灭。如果原借贷合同因为合同当时人对合同的变更，导致原借贷合同的变更，则依据保证合同的附随性，保证合同随之消灭，保证责任也随之免除。如果原借贷合同因为变更没有消灭，只是发生不影响其存在的变更，则保证合同自然也不受影响，至多基于保护保证人的角度，对保证的范围发生一定的影响，但是非本质的影响。
类似本案的案件，看似简单，但是一直都是困扰我国司法界和理论界的难题。最早的案例来自1988年的河南省南乐县公路管理站保证合同纠纷案。当时的河南省高级人民法院请示最高人民法院。最高人民法院在批复中指出：“在保证合同中，保证人只应对经他同意签字(盖章)的保证内容担保责任。你院请示的案件中，南乐县公路管理段在借款方南乐县大华贸易公司与贷款方中国工商银行南乐县支行1985年3月所签订的借款合同中担保单位栏内盖章，故对该合同中借款方所应履行的义务承担担保责任。但借、贷双方在合同履行中，不通知担保人，亦未征得担保人同意，于同年4月下旬达成协议，将还款日期延长一个月，这一变更，应视成立了新的法律关系，解除了原来的担保合同。因此，南乐县公路管理段不应再承担责任。”[ii]可以说当时最高人民法院采取的就是上述我们列举的第二种意见，惟有不同的是，一个是还款期限变更，一个是利率变更。在随后的1991年的《最高人民法院经济审判庭关于购销合同当事人延长履行期限后保证人是否承担保证责任问题的电话答复》中，最高人民法院仍然遵循这一做法。但是最高人民法院在1994年起草的《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(以下简称《保证问题的规定》)中没有采纳这一观点。该规定第12条规定“债权人与被保证人未经保证人同意，变更主合同履行期限的，如保证合同中约定有保证责任期限，保证人仍在原保证责任期限内承担保证责任;如保证合同中未约定保证责任期限，保证人仍在被保证人原承担责任的期限内承担保证责任。”换言之，不管保证合同是否有期限，主合同履行期限的变更都不影响保证责任的承担。可是1995年颁布的《中华人民共和国担保法》并没有采纳最高院的在《保证问题的规定》中采取的思路。[iii]直到2000年的最高人民法院起草的《关于<中华人民共和国担保法>的若干问题解释》中又重新采纳了这一做法，并且将之细化。[iv][page]
在理论界，关于主合同变更是否导致保证责任的免除也同样存在着分歧。同样一个案例，主合同的期限变更了，没有得到保证人的书面同意，有学者认为原合同已经消灭了，保证人应该免除保证责任。[v]而另有学者认为，原合同并非消灭，只是发生非实质的变化，所以保证人仍然承担责任。[vi]至此，我们可以提出解决本案的关键点——合同的变更程度，即什么程度的合同变更会导致合同消灭的问题。
三，合同的变更程度
依学界通说，合同变更是指合同成立后，尚未履行或者尚未完全履行前，当事人就合同内容达成修改或者补充的协议。[vii]就合同变更的程度是否会导致一个合同消灭，继而产生一个新的合同，我国学者论述不多。实务界的一些人则从根本上否认这一问题的，认为合同内容的变更根本不可能消灭原法律关系，继而产生新的法律关系。[viii]但是如果合同的标的变更了，多数学者认为会导致一个合同的消灭，新的合同的产生。[ix]但是如果仅仅是标的的数量、质量发生变更是不会影响合同的实质内容的，不会导致合同的消灭。[x]
事实上合同的同一性问题，即什么程度的合同变更导致原合同的消灭，新合同的产生，不论是在大陆法系还是英美法学都是一个难题。在大陆法系，关于合同的同一性问题是在“债的更新”，即因新债产生而消灭旧债的制度中讨论的。[xi]当然，大陆法系的“债的更新”中，除了因为债的内容变更导致的更新外，还有基于债权转移和债务承担而导致的更新，本文限于篇幅仅仅介绍因为内容变更导致的更新。《法国民法典》第1271条规定，债的当事人可以通过缔结新契约取代旧契约。由于受当时自由主义的影响，该法典特别强调当事人更新的主观意思，避免法官自由裁量，于是该法典遵循罗马法中的主观要件，其第1273条规定：“债的更新不得推定;进行债的更新的意思，应在文书中有明白表示。”在《法国民法典》看来，当事人没有明确废除原合同，而仅仅变更合同的并不能当然的导致原合同的消灭。但是在实际生活中，当事人明确订立新合同废除旧合同的契约是很少见的。即使有，根据合同自由原则，也是当然之结果，无需法律规定。这也是《德国民法典》没有规定更新制度的重要理由。[xii]因此，《日本民法典》在起草时注意到了这一问题，它没有采用《法国民法典》中的因双方订立新协议取代旧债务的方式，而是规定当事人订立变更债务要素的协议来实现更新，同时导致保证责任的免除。[xiii]即使债权人与债务人达成协议也不能就原保证协议担保新的债务，除非保证人同意。并且在其513条之二明确规定：“把附条件债务变为有条件债务，对无条件债务附以条件或变更条件，均视为变更债务要素。”与此相适应，该法典没有规定债的更新必须要当事人明确的意思表示。但是什么要素的变更导致更新，什么要素变更不导致更新，它没有给出一个明确的标准。此时，由于利益法学派的兴起，具体的标准留待法官具体衡量在理论上不再被认为是不可接受的。可见追求具体、准确、可操作性的大陆法系并没有，至少没有在法律条文上给我们多少判断合同同一性的标准。[xiv][page]
相反，在英美法系中的却存在着丰富的判断合同同一性的标准和经验。首先，在英美法中，一个合同的废除“可以明确地用新的合同解除旧的合同或通过纳入新条款或新当事人表示其(合同)解除。”[xv]前者类似于大陆法系的反对契约，后两种情形则属于合同的变更和合同主体的变更。就合同变更而言，由于改变程度的不同，会产生取消合同的“变更”与不取消合同的变更两种后果。而取消合同的“变更”则是合同的更新。所以，在英语中“novation”一词有时是指合同更新，有时又可指不消灭合同的变更。[xvi]从理论上讲，合同的更新与不消灭合同的变更的区别的依据判断是改变的程度。在实践中，英美法官也承认要对何种程度的变更导致合同更新作出准确判断并非易事。[xvii]一般说来，英国法官通过合同变更对当事人的权利义务和合同性质影响加以判断，如果变更后的条款与原合同相比是根本不相容的以至于损害了原合同的本质，说明双方是倾向于用一个新独立合同取代原合同。[xviii]在英国MorrisVBaron[1918]一案中，法官认为原合同的性质是双务合同，卖方有卖的义务，买方有买的义务。当该合同改为选择购买合同，卖方有卖的义务，但买方无买的义务。很清楚这两者不能并存，双方的意向必然是取消旧合同。而在RobinsonVPage[1826]一案中，[xix]法官认为此案涉及的改变较轻微，即只改变了价款的组合。合同的性质即售卖连同租回不变，所以原协议继续有效。但在英国，由于其《防止欺诈法》规定颁以书面证明的合同必须以书面变更，并且这些规则在以上两个案例中的都是适用的，由于以上两个案例中的变更协议都是口头达成的，所以法官认为当“变更”被视为取消合同而接着成立新合同，口头变更的后果是旧合同有效地取消了，但因为没有书面证据，新合同就不成立。[xx]由此，在MorrisVBaron&Co[1918]一案中，双方的口头协议仍不构成合同更新而只构成合同解除。[xxi]假如“变更”被视为改变了某些条款，则旧合同仍然有效，不受变更的尝试影响。[xxii]可见，在英国法中，法官对于合同的变更是否导致合同更新，是持非常谨慎的态度的。
除此之外，英美法中还存在着另一种合同更新的情形，即替代合同(substitutedcontract)，类似大陆法系的反对契约。如果双方当事人约定以一个新的合同代替其原来的合同，则原来的合同的权利义务即告消灭。[xxiii]在合同替代中产生的合同更新与在合同变更中产生的合同更新唯一区别在于前者是当事人通明确的意思表示废止的合同，而成立新合同;而后者是法官根据一定标准加以裁量决定的。但无论如何，两者都实现了对原合同的替代。[page]
替代合同与待履行的和解协议(executoryaccord)也会出现在合同变更过程中出现的情形，即两者有时很难区分清楚。但在理论上两者的性质和法律效果是截然不同的。当一项待履行的和解协议达成时，债权人通过放弃一部分债权换取债务人对剩余债务的履行;在该协议履行前，原合同依然存在，但债权人不能依原合同主张债权;如果债务人没有履行该协议，该协议便对债权人失去约束力，债权人便可重新依原合同主张其债权;如果债务人履行了该协议，双方的债权债务关系便了结。所以待履行和解协议具有暂时中止先前请求的效力。而在替代合同中，由于新合同有效地取代了原合同，当债务人违反新合同时，债权人只能依新合同向债务人主张权利。“确定一种新协议是具有即时清偿意义的替代合同，还是将来具有清偿作用的待履行和解，常常是比较困难的。这纯粹是一个当事人意图问题。”[xxiv]所以，在具体案件中，法官首先根据当事人意图加以判断。在当事人真实意图不清楚时，法官将考虑双方原有的债权债务确定与否。如果是确定的，法官将把后来达成协议的视为待履行的和解协议。因为此时可推断出债权人具有通过免除债务人的一部分债权换取债务人对剩余债务的履行。如果是不确定的，法官将推断出双方签订新协议目的是确定双方权利义务。在BradshawvBurningham(1983年，犹他州)一案中，法官就是根据这一规则认定双方签订的新协议是替代合同，即双方受新协议的支配。[xxv]
介绍了这么多国外的制度和司法实践，我们再回过头来看这样一种观点，即在保证合同法律关系中，主合同的任何形式的变更都必然导致保证责任的免除。这一观点的理论推理是，主合同变更导致原保证合同的担保的债权的消灭，继而根据保证合同的附随性和从属性，保证责任得以免除。其实保证合同的从属性制度设计的初衷莫过于是保护保证人的利益，为保证人提供多重抗辩。但是，从担保法的立法目的或者宗旨而言，各国无一例外的是将债权人的利益放在第一位。[xxvi]因此，如果我们承认主合同的任何形式的变更都会导致保证责任的免除，对于债权人是非常不利的，有时也是极其不公平的。因为有时主合同的变更并没有对保证人不利，例如主合同当事人协议提前还款，此时减轻了保证人的责任，如果由此免除保证人的责任则没有任何理由。其次，要求主合同的当事人任何变更主合同都要经过保证人的同意，从交易成本上看也是不合理的。因为在现实生活中，一个合同履行过程中是经常发生的，要事无巨细，都要经过保证人的书面同意不仅及其麻烦，而且有时也不可能，如暂时找不到保证人的情况下。因此，我们只要将主合同的变更不能加重保证人的责任作为处理这类问题的原则就行了。而解决这一问题的关键就必须依赖于任何判定主合同是否属于丧失同一性的变更。[page]
经以上分析，笔者认为，合同的条款通常有主要条款和非主要条款。非主要条款是指与当事人的主要权利义务无关或者影响不大的，诸如币种、运输方式、通知方式等等。就非主要条款的变更当然不需要经过保证人的同意。主要条款一般包括以下条款：标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任解决争议的方法。这些条款涉及当事人的主要权利义务。但是就主要条款而言，也并非所有的条款变更都是导致合同丧失同一性的。把握一个原则，即如果主要条款的变更导致主合同的责任的范围是可预见的，保证人的保证责任在此也可以确定的，如借款合同的借款数额，则这些条款的变更也无需保证人同意，但是如果主合同的条款变更导致的合同责任范围无法预见，此时合同丧失了同一性，此时我们从保护保证人利益的角度而言，应该要求主合同的变更这些条款必须经过保证人的同意。前面介绍的英美法的判例可以借鉴，如购买合同变为租赁合同，此时整个合同性质发生了变化，应该认为原主合同发生了消灭，保证人由此免除保证责任。还有就是主合同的标的和标的的用途的变更也属于这一类型。前者如保证人对买方购买卖方的建筑材料款提供担保，卖方和买方未经保证人同意协商改为购买卖方持有的股票。后者如主合同的当事人协商，将本来应当用于固定资产投资的款项，用于期货等高风险投资。很明显，这两种主合同的变更属于重大变更，无限加大了保证人的保证责任，如果规定不经保证人书面同意，而仍然要求其承担保证责任，对保证人是不公平的。
四，对本案及现行法规的评述
通过以上分析，我们回到本文开始介绍的案例上。张某和李某的借款合同在履行过程中，双方对利率进行了变更，在此过程中没有得到保证人王某的书面同意。主合同的当事人是降低利率，事实上是减轻了保证人的责任，从保证担保制度的利益衡量角度来说也没有理由免除保证人的责任。所以，上述的第二种观点是不合理的。至于“后来张某与李某协商，李某自愿放弃部分利息，降低利率，并由张某重新立下借据，双方宣布原借据作废，因此应认定原债权债务关系解除，新立的借据应认定为是一个新的债权债务关系”这一说法也是站不住脚的。因为双方重立字据主观不是为了解除原借贷合同，而是原借据丢失了。此时只不过是重新建立借贷凭证，而不是建立新的借贷关系。但是假设本案的当事人是提高了利率而没有经过保证人的书面同意，保证人的责任如何确定。此时如上文所述，借款合同的利率条款的变更是属于合同的非实质性变更，它没有导致原借款合同的消灭，所以原保证仍然存在。此时保证合同所担保的债务增加了，但是这种增加是可以通过技术性加以限制的。我们只需要将保证人的责任限制在原主合同确定的，因为保证人可以说他只对他当初在保证合同订立时能够确定的债务承担保证责任，而对未经过他同意增加的部分是不能预见的，也因此不能承担保证责任。但是，相反保证人不能因为增加的部分而借口对原来整个的债务也不承担责任，因为这一部分是属于正常的保证风险。所以，此时原合同应视为仍然存在，保证责任也在原有的范围内存在。我们就此案作更深一步的讨论，可以假设借款合同的当事人变更了贷款的用途，而没有经过保证人书面同意的，保证人的责任承担问题。[xxvii]正如前文所讨论的，借款合同的借款用途的变更属于合同的根本变更，导致原借款合同的消灭。所以，保证人的保证责任随着原主合同的消灭而不复存在。在这种情况下，能否沿用刚才的思路，主张保证人在原保证责任的范围承担保证责任呢?回答是否定的，因为借款用途的变化导致的责任的变化不是数额上的，而是性质上的，无法在数量上与原债务比较，也就不能让保证人在原保证范围内承担责任了。如保证人认为借款人是一个经商能手，而不是炒股能手，愿意为他借款提供担保。如果借款人从事炒股，很明显就超出了保证人原预期的担保风险的范围。[page]
也许真正的难点不在上面这些问题，而在主合同的履行期限的变更导致的保证责任承担的问题之中，正如本文第二部分所述，最高人民法院在此问题的态度也不是一成不变的。主合同履行期限的变更属不属于实质性变更，笔者已作否定性的回答。就具体的保证合同而言，主合同的履行期限的变更只是影响了保证人的保证期间，而对保证合同的保证风险没有本质的影响。[xxviii]也许有学者会提出，根据我国台湾地区的《民法典》的第755条，主债务延期清偿会导致保证责任的消灭的问题。不错!但是，我们必须注意到我国台湾地区实行的是大陆法系多数做法，即保证合同可以约定保证期间，也可以不约定而成为无期限的。[xxix]而我国不管是司法实践还是立法，实行的都是保证合同必须约定保证期间，如果没有约定或者约定不明，法律将为之强行规定一个期间。[xxx]在台湾，学界通说认为《民法典》第755条适用于未定期限的保证。[xxxi]若是有约定期限的保证合同，主合同的履行期限的变更，保证人在原保证期间内不能主张免责。[xxxii]如此而言，在我国大陆主张主合同履行期限的变更在没有得到保证人书面同意的情况下，保证人在原有保证期间承担责任，是与台湾在此问题上的态度本质上是一致的。因为我国所有的保证期间都是有期限的，只是存在期间是约定还是法律规定的问题。
至此，笔者认为最高人民法院在1988年的批复和1991年电话答复中，分别就主合同履行期限的变更导致保证人保证责任的免除这一做法是欠妥的，因为这并非属于合同实质性变更，不能导致原合同的消灭，保证责任也当然不能免除。而最高人民法院在1994年起草的《保证的规定》中规定主合同履行期限变更，保证人在原保证期限内或者在原主合同的履行期限内承担责任就具有较大的合理性了。只是可惜的是这一合理的做法没有被随后起草的《担保法》所采纳。《担保法》第24条不问主合同的变更的程度，一律要求保证人书面同意，导致了在实践中的诸多不合理，法律的正义和公平的价值丧失。鉴于此，最高人民法院于2000年起草的《<担保法>司法解释》的第30条对《担保法》第24条作了具体化和一定程度的修改。对于主合同的数量、价款、币种、利率变更的，而没有经过保证人书面同意的，《司法解释》认为如果是减轻了保证责任的，保证人在减轻的范围内承担责任;如果加重了的，保证人对加重的不承担责任。如果是主合同的履行期限变更的，而没有经过保证人书面同意的，保证人在原保证期间内承担责任。事实上，《司法解释》基本上继承了1994年最高院的《保证的规定》中的做法，并且在此基础上明确了哪些合同的变更属于非本质的变更，所以此《司法解释》可以说具有开创性的意义。[page]
