不论担保合同有效与无效，在制作判决书时，应当原原本本将案件发生的基本事实记载、陈述清楚，只有案件的轮廓清晰，才能为正确裁判打下基础。而认定担保合同效力，必须依据签订合同时的有效法律规定，并结合新的法律规定和司法解释规定精神，作出符合实际情况的、公正的认定与处理。下面结合最高人民法院民事审判第二庭于2005年1月7日作出的(2004)民二终字第41号民事判决书加以阐述。
一、国家机关出具无效保函的认定
案件中的担保人之一(本案上诉人)乌鲁木齐市财政局于1995年2月18日出具“……贷款金额提供担保，并贴息一年。”显然，该保函属国家机关所出具。认定该保函效力的法律依据是：最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第106条第2款“国家机关不能担任保证人”的规定。至于乌鲁木齐市财政局否认其为担保人的上诉理由，二审裁判说理部分予以有针对性的驳斥，即其一，乌鲁木齐市财政局出具了公函，表明其愿为本案争议的借款提供保证担保的意思表示清楚，应认定为保函;其二，该保函已为贷款方银行所接受，亦说明保证是成立的;其三，乌鲁木齐市财政局以自身为国家机关不能作担保人，并否定保函性质，既与事实不符，又不符合判断事物性质的一般规律。当然，尽管保证客观上已经成立，但并不影响一、二审法院依据司法解释规定认定该保证为无效保证。
认定担保无效，当前主要是依法律禁止性规定和强制性规定。少量情况下是依意思表示不真实、利益受到损害、越权提供担保而被认定为无效。但是，除依法律规定之外，其它事由在认定合同效力上最主要的是如何审查、认定各方当事人提供的证据，只有担保人提供出排他性证据，甚至是提供出具有高度盖然性证据时，方可认定担保人的主张;否则，当证据与事实之间具有较大弹性和理解、判断空间时，不宜支持担保人担保无效的主张。
二、认定担保责任的法律适用
已被司法实践所明确的是，担保法施行之前调整担保关系的法律规范、司法解释是认定担保责任的法律依据，这些法律依据就是上述最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)、《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》。现在的问题是，担保法之前的法律、法规、司法解释对担保责任没有规定或者规定不明确的，应当如何处理?我国法律、司法解释是没有溯及力的，但是，当出现旧法没有规定或者规定不明确时，是可以参照新法和新司法解释规定精神的，对当事人有利的规定可以参照，对当事人不利的规定可以不参照，各方均同意参照的当然可以参照。当不能参照时，则只能本着公平原则，按当时的法律、法规、司法解释规定精神办理。[page]
我们也注意到，本案判决中涉及到最高人民法院〔2002〕144号《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》的理解和适用问题，应当肯定一点的是，该通知虽不是典型的司法解释，但这是一件司法解释性文件，是最高人民法院为配合专业银行划转呆、坏帐处理而制定的特殊文件，其目的也是为最大限度的保护国有资产不被无故流失。并且，对于担保责任的时间界限，也是建立在主债务诉讼时效未超过二年或已发生中断事由的情形，才对担保责任作出展期规定，“对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张了权利，债权人可以自本通知发布之日起6个月(自2002年8月1日至2003年1月31日)内，向保证人主张权利。逾期不主张的，保证人不再承担责任。”
上述规定设定了两个前提条件：一是保证期限未约定或约定不明，可以产生两种以上认识;二是债权人已在2年诉讼时效期间向债务人主张了权利，不论是否已向人民法院提起诉讼;也不论是否向担保人主张了权利，均符合〔2002〕144号通知规定之精神。只要原告向人民法院提起诉讼，符合通知规定的时间界限，应支持债权人对担保人的诉讼主张。
三、关于诉讼时效的认定
本案二审判决认为，债权人银行可在诉讼时效期限内向乌鲁木齐市财政局主张因提供无效担保的过错赔偿责任。但债权人于1999年7月1日向乌鲁木齐市中级民法院提起诉讼时，仅主张债务人归还借款，另一担保人承担担保责任，并未向乌鲁木齐市财政局主张权利，直到2003年1月，才向乌鲁木齐市财政局主张连带担保债权及诉讼费用。判决还认为，一个无效的保证合同，关于保证期间的意思表示不能产生期待的法律后果。债权人要求适用法〔2002〕144号通知向乌鲁木齐市财政局诉讼主张担保债权，没有法律依据。原审判决认定债权人积极向主债务人主张权利，未过法定诉讼时效期间，又因乌鲁木齐市财政局出具保函时未注明担保期限，应视为对保证责任的期限约定不明。原判认为应适用上述通知规定，由乌鲁木齐市财政局对本案债务999万元及利息承担连带责任。
在认定主债务诉讼时效和担保责任诉讼时效时，应掌握这样几项标准：1、担保责任未明确承担的具体期限的，例如承担担保责任，或直至欠款还清之日止等，前者为未约定担保期限，后者为约定不明，实践中，通常将该等担保期限认定为主债务到期即承担担保责任的形式，债权人可在诉讼时效2年期限内主张权利，亦即与主债务诉讼时效相同。2、主债务为分期付款的，如果未对责任期限加以特殊约定，担保期限与主债务诉讼时效相同，为债务到期后的2年之内主张。但如分期付款情形，对于逾期付款确定了新的处罚标准，或较合同期内的利率标准予以提升，甚至明确诉讼时效分别计付的，担保责任期限亦应随之分别计付，不应以最后一笔到期债务时间计算担保责任起算点。3、无效担保责任之诉讼时效，不影响担保责任期间的约定，未约定或约定不明确者，则应按主债务到期时起算担保责任期间与诉讼时效。不以合同签订之时为诉讼时效起算点。[page]
本案对乌鲁木齐市财政局无效担保的认定与免责处理是正确的，判理论证也是充分的，若干事实和法律依据足以维护本判决的正确性。唯有不足之处在于：虽然充分认识并阐释了乌鲁木齐市中级法院判决并未涉及乌鲁木齐市财政局的担保责任，从第一次诉讼即已确定乌鲁木齐市财政局不是案件当事人，不承担任何法律责任。而债权人第二次起诉时，既是以第一次判决结论为依据提起诉讼，又如何能将乌鲁木齐市财政局重新拉入诉讼、列为被告?其诉讼时效因第一次判决而失效，且被告主体地位被生效判决所排除，再依法〔2002〕144号通知判处乌鲁木齐市财政局担保责任就属于适用法律不当了，必然应予以纠正，在说理上似乎还是有所欠缺的。
附(2004)民二终字第41号判决说理部分：
本院认为：乌市财政局于1995年2月18日向新疆人行出具的公函，其愿为五洲公司该笔借款提供保证担保的意思表示清楚明确，应认定为保函。该函已被新疆人行所接受。乌市财政局以其不能担任保证人为由否定该函的保函性质，既与事实不符，又不符合判断事物性质的规律。函件的性质是由其记载的内容等要素决定的，与出具人是否应该出具该函件无关，后者是函件的效力问题。对于乌市财政局否认该函件的保函性质的主张，本院不予支持。乌市财政局为五洲公司借款提供保证担保的行为发生于《中华人民共和国担保法》施行之前，判断该行为的效力，应适用当时调整担保关系的《中华人民共和国民法通则》及其相关司法解释。本院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第106条第二款规定“国家机关不能担任保证人”，故属于国家机关的乌市财政局为五洲公司上述借款与新疆人行所建立的担保关系无效。乌市财政局关于该担保关系无效的上诉主张成立，本院予以支持。作为中国人民银行的分支机构，负责本辖区金融监督管理的新疆人行和作为国家机关的乌市财政局在建立该担保关系时就应当知道该担保关系无效。新疆人行及该笔借款的合法债权人可在诉讼时效期限内向乌市财政局主张因提供无效担保的过错赔偿责任。但新疆农行营业部于1999年7月1日向新疆维吾尔族自治区乌鲁木齐市中级人民法院提起诉讼时，仅主张五洲公司归还借款、开发公司承担担保责任，并未向乌市财政局主张权利。直至2003年1月，新疆农行营业部才向乌市财政局主张连带担保债权及诉讼费用。关于新疆农行营业部能否根据法〔2002〕144号《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》向乌市财政局诉讼主张债权，是本案争议的核心问题。该通知明确了当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期间或者保证期间约定不明的情形下，债权人可在一定条件下向保证人主张权利。《中华人民共和国担保法》施行以前调整担保关系的法律规范并没有规定保证的法定期间，是否约定保证期间以及约定的期限取决于当事人的合意。而保证期间仅是保证合同中的一项内容，有关保证期间的意思表示的效力应以保证合同有效为前提。一个无效的保证合同，关于保证期间的意思表示不能产生期待的法律后果。本案新疆农行营业部以一个无效的保证合同为基础，要求适用法〔2002〕144《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》向乌市财政局诉讼主张担保债权，没有法律依据。原审判决支持新疆农行营业部这一主张，判令乌市财政局承担连带清偿责任，属适用法律错误，本院应予撤销。[page]
