1990年8月，经H省Z市经济委员会和X省电子工业局批准，Z市电子厂和S市新河电子公司(简称S市新河，系X省电子工业局的下属企业)共同投资成立Z市新河电子厂(1990年10月申请更名为Z市新河电子配件厂，并进行了工商变更登记，简称Z市新河)。Z市电子厂和S市新河公司约定，由Z市电子厂以土地、房屋折价100万元，并投入流动资金50万元，S市新河公司投入流动资金100万元进行联营(S市新河公司的实际投资者为X省电子工业局)。该联营体的注册资金为250万元，性质为独立核算，自主经营，自负盈亏，承担有限责任的全民所有制企业。1991年9月3日，因Z市电子厂未按约定将50万元流动资金投入新河电子配件厂，X省电子工业局、Z市电子工业局(系Z市新河电子厂的主管部门)和Z市新河电子厂三方签订了一份由X省电子工业局收回在新河电子厂投资的协议书，约定由X省电子工业局收回已投入的100万元，具体办法是将投资改为贷款，分三年收回。协议签订后，X省电子工业局实际收回60万元，尚有40万元未收回。但此事未报工商行政管理机关批准登记，也未向社会公告。自X省电子工业局收回部分投资后，Z市电子厂和Z市新河厂是同一套领导班子，同一个法定代表人，同一套生产设备，同一生产场地，新河电子厂实质上是由Z市电子厂独资经营，实际形成了一个厂两块牌子。
自1997年3月27日至1997年10月28日，中国工商银行Z市三里屯支行(简称工行三支)与Z市新河共签订了5份贷款合同：1、1997年3月27日签订的利息为月息9.24‰的200万元借款合同，期限自1997年3月27日至1998年1月26日;2、1997年7月3日签订的利息为月息9.24‰的110万元借款合同，期限自1997年7月3日至1998年2月3日;3、1997年7月3日签订的利息为月息9.24‰的105万元借款合同，期限自1997年7月3日至1998年3月3日;4、1997年9月23日签订的利息为月息9.24‰的300万元借款合同，期限自1997年9月23日至1998年4月22日;5、1997年10月28日签订的利息为月息7.56‰的110万元借款合同，期限自1997年10月28日至1998年5月27日。上述五笔贷款均由H省明光电子股份有限公司(简称明光电子)担任保证人。明光电子为明光集团的下属企业。明光电子和明光集团的法定代表人为同一个人。合同签订后，工行三支依约将贷款给了Z市新河。
1997年11月5日，Z市电子厂和Z市新河共同向工行三支出具了一份贷款偿还承诺书，承诺Z市新河的贷款共893万元由Z市电子厂承担并负责偿还。
[page] 1997年，Z市电子厂因效益不好被H省海天企业(集团)有限公司(简称海天集团)兼并。1997年8月27日，海天集团与Z市电子厂签订的兼并协议书约定：“甲方(海天集团)同意以承担乙方(Z市电子厂)债权债务和安置乙方职工为前提，接受乙方资产。”“通过资产评估，对已核准的乙方债权债务，由甲方全部承担。”在Z市电子厂请示与海天集团兼并的报告的批复中，明光集团的法定代表人马某签发了同意兼并的意见。此时，马某也是明光电子的法定代表人。1997年12月26日，中共Z市委、市政府在Z企办(1997)35号文件中批准了Z市产权交易市场提交的关于海天集团兼并Z市电子厂的报告。报告中规定，Z市电子厂的债务由海天集团承担。
上述贷款到期后，海天集团未能如期偿还。于是，原告工行三支将海天集团、明光电子、X省电子工业局以及S市新河告上法庭。请求：1、判令海天集团偿还贷款本金825万元，利息2171686.38元(截至1999年6月22日);2、判令明光电子对其所担保的金额承担连带责任;3、判令X省电子工业局、S市新河公司在其抽逃的100万元资金范围内承担责任;4、判令上述四被告共同承担本案的诉讼费用。
【法院判决】
(一)一审法院的判决
一审法院判决的法律依据：《借款合同条例》第4条和第16条;《担保法》第6条和第18条;企业法人登记管理相关规定;《民事诉讼法》第130条。
一审法院判决的内容：1、海天集团在本判决生效之日起十日内偿还所欠工行三支借款本金765万元，利息2171686.38元;2、明光电子对上述债务承担连带责任;3、X省电子工业局在本判决生效之日起十日内向Z市新河返还所抽逃资金60万元用于偿还上述债务;4、驳回原告的其他诉讼请求;5、案件受理费由海天集团负担。
一审法院判决的理由：
1、海天集团应偿还全部贷款。工行三支与Z市新河签订的五份贷款合同为有效合同;在X省电子工业局抽逃出资后，Z市电子厂与Z市新河实为“一厂两牌”，故Z市电子厂与Z市新河为同一债务人;Z市电子厂为海天集团所兼并，故海天集团应偿还工行三支的贷款本金与利息。
2、明光电子是上述全部贷款的保证人，应承担连带责任。(1)X省电子工业局抽逃出资后，Z市电子厂与Z市新河实质是一个厂两块牌;(2)明光电子和工行三支签订的保证合同第8条约定：在本合同履行期间，被保证方与乙方协议变更借款合同应征得甲方同意;未经甲方同意的，甲方只在本合同规定的保证范围和期限内承担责任;(3)Z市电子厂被海天集团兼并是二者行为，经市委和市政府批准，但未征得工行三支的同意;另外，兼并是优势企业兼并劣势企业，偿还债务的能力不是减弱而是增强，不同于一般意义上的债务转移，并未损害保证方的利益。[page]
3、X省电子工业局是Z市新河的实际出资者和抽逃出资者，故应抽逃出资的范围内承担责任;S市新河不是Z市新河的实际出资者和抽逃出资者，故不应承担责任。
(二)二审法院的判决
二审法院判决的法律依据：《民法通则》第44条第2款;《〈民事诉讼法〉意见》第180条;《民事诉讼法》第153条。
二审法院判决的内容：1、维持一审判决第2、4项;2、变更一审判决第1项为：H省海天公司在本判决生效后10内偿还工行三支借款本金825万元，利息2171686.38元，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息;3、撤销原审判决第3项。
二审法院判决的理由：
1、海天集团应偿还全部贷款。X省电子工业局退出联营后，联营关系不复存在，Z市电子厂系用Z市新河的名义贷款，Z市电子厂为真正的债务人和实际用资人，Z市电子厂与Z市新河是一个债务主体，贷款从Z市新河转移到Z市电子厂不构成债务转移;Z市电子厂为海天集团兼并。
2、明光电子应负连带担保责任。(1)第一次，贷款从Z市新河转移到Z市电子厂不构成债务转移，不需征得保证人明光电子的同意;(2)第二次，贷款从Z市电子厂转移到海天集团已经征得了明光电子法定代表人的同意。因为明光集团的法定代表人与明光电子的法定代表人为同一人。该法定代表人以明光集团的名义同意可视为明光电子的同意。
3、X省电子工业局和S市新河在贷款发生前已退出联营，故不应承担责任。
【作者观点】
本案的焦点，是债务承担情形下，保证人的保证责任问题。具体包括两个重要问题：一是，第一次债务承担能否成立;二是，第二次法定债务承担，是否要经过保证人的书面同意，本案中，保证人有无同意。而要回答第一个问题，还必须对Z市新河的法人资格问题做出界定。下面的讨论，将围绕这三个问题逻辑展开。
(一)X省电子工业局抽资后，Z市新河的法人资格问题
1、对X省电子工业局抽资的定性
对于X省电子工业局抽出在Z市电子厂的投资，一、二审法院有截然不同的看法：一审法院认为是抽逃出资，故X省电子工业局应在抽逃出资范围内对Z市新河的贷款承担责任;二审法院认为不是抽逃出资，而是退出联营，故X省电子工业局不应对Z市新河的贷款承担责任。笔者认为二审法院的看法正确。第一，导致X省电子工业局退出联营的主要原因是Z市电子厂没有完成出资义务。Z市电子厂违约在先，继续保持联营可能会损及X省电子工业局的利益。第二，X省电子工业局退出联营是联营双方协商的结果。此种协议不违反法律的规定。况且，Z市电子厂的主管部门Z市电子工业局也参加了双方的协商过程，并表示了同意意见。第三，X省电子工业局退出联营没有抽逃出资、损害债权人利益的嫌疑。在X省电子工业局退出联营时，Z市新河对工行三支的贷款尚未发生。X省电子工业局退出联营不会损及工行三支的利益。至于经三方协议，X省电子工业局将投资改为贷款，分三年收回，也不违法。因为违约方Z市电子厂不能一次清退X省电子工业局的出资，将X省电子工业局的投资改为贷款也没有利息，不违反有关金融管理法规。实际上，他不过是X省电子工业局收回投资的一种方式而已。上述做法是符合最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第5条之规定的。该条规定“组成法人型联营体或者合伙型联营体的一方或者数方在中途退出联营的，如果联营体并不因此解散，应当清退退出方投入的财产。” 不过，应当指出，X省电子工业局作为实际联营的一方当事人，是不符合有关联营的法律规定的。[page]
2、X省电子工业局退出联营后，Z市新河的法人资格问题
X省电子工业局退出联营后，Z市新河没有进行变更或注销登记。对Z市新河的法人资格问题有两种不同的观点：一种观点认为，在X省电子工业局退出联营后，Z市新河已名存实亡。本案的一、二审法院均认为，虽然Z市新河没有进行注销登记(他们没有谈到变更登记问题)，但其已名存实亡，并进而认为Z市新河就是Z市电子厂。另一种观点认为，在X省电子工业局退出联营后，Z市新河的独立法人资格仍然存在。明光电子的代理律师认为，Z市新河与Z市电子厂为两个相互独立的企业法人;法院无权对经工商部门登记的两个企业法人作同一性认定。
笔者认为，判断X省电子工业局退出联营后Z市新河的法人资格问题应从法人得以成立的实质要件和形式要件两个方面去判断。首先看实质要件。根据《民法通则》第37条的规定，法人应当具备下列条件：(1)依法成立;(2)有必要的财产或经费;(3)有自己的名称、组织机构和场所;(4)能够独立承担民事责任。《全民所有制工业企业法》第2条规定：“全民所有制工业企业是依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产的经营单位。”《企业法人登记管理条例》第7条也规定：“申请企业法人登记的单位应当具备下列条件：(1)名称、组织机构和章程;(2)固定的经营场所和必要的设施;(3)符合国家规定并与其生产经营和服务规模相适应的资金数额和从业人员;(4)能够独立承担民事责任;(5)符合国家法律、法规和政策规定的经营范围。”根据上述法律法规的规定，笔者认为，在X省电子工业局退出联营后，Z市新河已不具备企业法人成立的实质要件。第一，Z市新河没有“必要的财产” 没有“与其生产经营规模相适应的资金数额”。根据联营双方的联营协议，Z市电子厂以土地、房屋折价100万元，并应投入流动资金50万元，S市新河公司应投入流动资金100万元。由于Z市电子厂的流动资金50万元没有投入，X省电子工业局又抽走了投入的流动资金100万元(实际抽走60万元)。此时，作为Z市新河独立承担民事责任基础的财产已不复存在;第二，Z市新河没有“自己的组织机构和场所”。X省电子工业局退出联营后，Z市新河与Z市电子厂是同一法定代表人，同一生产设备，在同一场所生产经营，事实上形成了“一厂两牌”。第三，Z市新河没有根据《企业法》的要求实行自主经营、自负盈亏、独立核算。二审法院查明“其向工商机关报送的年检材料均系Z市电子厂的财务数据”。其次看形式要件。从形式上看，Z市新河从经过合法的工商登记，取得企业法人资格以后，没有经过变更登记，也没有被工商行政管理机关注销。所以，如果仅仅从形式合法性上判断，Z市新河仍是独立的企业法人。不过应当指出，既然Z市新河作为独立企业法人的实质要件已不具备，也就很难仅从其没有进行注销登记这一形式要件上去认定它仍然具有独立的法人资格。明确这一点，对于确定本案担保人的担保责任至关重要。如果认定Z市新河仍然是独立的企业法人，那么，Z市电子厂与Z市新河一起向工行三支承诺由Z市电子厂偿还Z市新河所欠工行三支全部贷款的行为就是债务承担，属于债务转移。在此情况下，如果要求明光电子继续承担担保责任，则该债务承担行为应当取得明光电子的书面同意。否则，明光电子不应继续承担担保责任。如果认定Z市新河已经“实亡”，不是独立的企业法人，那么，由此产生的问题包括：第一，Z市新河与工行三支之间贷款合同的效力问题。既然Z市新河已经“实亡”，也就是说它的民事主体资格已经消灭，那么，工行三支就是在于一个实际上不存在的对方当事人签订合同。只有一方当事人，没有对方当事人的“合同”，还能叫做合同吗?至少从理论上很难讲得通。第二，明光电子与工行三支之间担保合同的效力问题。如果说Z市新河与工行三支之间贷款合同不存在，那么，还能要求明光电子对一个并不存在的合同担保吗?众所周知，贷款合同是主合同，担保合同是从合同。主合同不存在，担保合同也断无存在的理由。第三，Z市电子厂与Z市新河之间也不存在债务承担问题。对于一个并不存在的债务人及其债务，何来债务承担?这样的解释虽然“合理”，但并不符合实际情况。实际情况是：Z市新河“实亡”而“名存”。正是这个“名”被Z市电子厂用来贷款。所以，二审法院认定“Z市电子厂系用新河电子厂的名义贷款，真正的债务人和实际用资人均系Z市电子厂”，无疑是符合实际情况的。[page]
顺便应当指出的是，究竟谁有资格对Z市新河做出“名存实亡”的判断?谁有资格对Z市新河与Z市电子厂做出“同一性认定”?的确也是值得探讨的问题。首先，对Z市新河做出“名存实亡”的判断，涉及的是Z市新河的权利能力的问题。根据民法学界的通说，权利能力是由国家法律规定的，而不是自然取得和通过合同约定的。《民法通则》第36条第2款规定：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”法人成立和终止的标志，就是开业登记和注销登记的完成。而开业登记和变更登记的权力均由工商行政管理机关行使，法院无权行使。既然法院不能行使该项权力，法院又何能对Z市新河做出“名存实亡”的判断?同理，法院又何能对Z市新河与Z市电子厂做出“同一性认定”?这涉及到司法审查权的边界问题。这虽非本案探讨的重点，但其确实对本案的判决结果产生了重要影响。
既然法院不能行使应由工商行政管理机关行使的权力，那么，法院是依据什么做出上述判断的?笔者认为，民法上的“探究真意”规则可以作为其法理依据之一。所谓“探究真意”规则，是指在民事活动中，不仅要看当事人实施某项民事行为所采取的形式，更重要的是要探究当事人实施该民事行为的真实意图，并由此判断当事人所实施的民事行为的合法性，以及当事人之间权利义务分配的合理性。
(二)两次债务承担问题
1、债务承担的理论与立法
债务承担有广义和狭义之分，广义的债务承担包括狭义的债务承担和第三人代替履行债务。狭义的债务承担，是指根据债权人、债务人与第三人之间达成的协议或者法律的规定将债务人的债务全部或者部分移转给第三人承担。可见，债务承担至少有三方当事人参加。通常所讲的债务承担仅指狭义的债务承担。
债务承担可以从不同的角度进行认识。
第一，从原债务人责任是否全部免除的角度去认识，债务承担可分为免责的债务承担与并存的债务承担。前者是指第三人取代原债务人而承担全部债务，从而使原债务人脱离债务关系;后者是指原债务人并不脱离债务关系，而第三人又加入了债务关系，与债务人共同承担债务。 [1]对于免责的债务承担情况下的承担人与原债务人之间的责任关系，学者们的认识一致，都是认为债务由承担人承担，原债务人不再承担。但是对于并存的债务承担情况下的承担人与原债务人之间的责任关系，学者们的认识并不一致。一种意见认为，承担人与原债务人之间成立连带关系，他们共为连带债务人; [2]另一种意见认为，承担人与原债务人之间既可以成立按份责任，也可以成立连带关系。 [3]笔者赞同后一种观点。根据意思自治原则，债权人和承担人、原债务人可以做出特别约定，由承担人和原债务人分别按照确定的份额对债权人承担责任，也可以由承担人与原债务人约定在其内部成立按份责任，而他们一起对债权人承担连带责任，还可以由承担人与原债务人一起对债权人承担连带责任，而在承担人与原债务人之间的债务份额不做任何约定。上述做法，均无不可。[page]
第二，从第三人承担债务多少的角度去认识，可以分为全部债务承担与部分债务承担。前者是指由第三人承担债务人的全部债务而成为新债务人，原债务人不再承担债务。全部债务承担也就是免责的债务承担;后者是指第三人不是承担债务人的全部债务而仅仅承担债务人的一部分债务，在此情形下，承担人与原债务人都是债务人。与并存的债务承担不同的是，部分债务承担属于承担人和原债务人应按照各自的份额向债权人承担责任，它们之间不应成立连带责任。否则，部分债务承担就变成了全部债务承担。因为，如果要求承担人与原债务人承担连带责任，则承担人就应对全部债务负责。在承担人就全部债务承担责任后，原债务人也就获得了免责。
第三，从债务承担发生原因的角度去认识，可以分为约定债务承担与法定债务承担。前者是指基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议将债务人的债务移转给第三人承担，后者是指基于法律的直接规定将债务人的债务移转给第三人承担。直到目前，大多数民法著作只论及约定债务承担，很少有论及法定债务承担的，即使有，也很少有使用法定债务承担这一概念的。之所以作此划分，是因为笔者认识到：我国民法理论与实务界对约定债务承担及其对保证人保证责任的影响，已有足够的研究;但是对于法定债务承担对保证人保证责任的影响的研究，尚嫌不足。本文在第(三)目对此将有详细讨论。
应当指出，法定债务转移，属于全部债务转移，也属于免责的债务转移。在法定债务转移的情形下，不存在部分债务转移，也不存在并存的债务转移。理由是：导致法定债务转移的原因，在法人，主要是企业和分立与合并，如《民法通则》第44条规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”《借款合同条例》第14条规定：“当事人一方发生合并、分立时，由变更后的当事人承担或分别承担履行借款合同的义务和享受应有的权利。” 《合同法》第90条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”在公民，主要是指继承人应在所继承遗产的范围内偿还被继承人的债务。
债务承担与第三人代替履行债务不同。第三人代替履行债务是指，“第三人与债权人、债务人之间并未达成转让债务的协议，并成为合同当事人，只是自愿代替债务人履行债务。” [1] 债务承担与第三人代替履行债务的不同支出表现在：第一，在债务承担的情况下，债务人或债权人应与第三人达成转让债务的协议，尤其是债务人与第三人达成的转让债务的协议还应取得债权人的同意，否则，不发生债务转让的效力;在第三人代替履行债务的情况下，第三人可以自愿代替债务人偿还债务，或者与债务人达成代其偿还债务的协议，但其并不与债务人或债权人达成债务转让的协议。换言之，在第三人代替履行债务的情况下，债务并没有发生转移。第二，在债务承担的情况下，承担人已经成为债的一方当事人，其或者成为独立的新债务人，或者与原债务人共同充当债务人;在第三人代替履行债务的情况下，其只是充当履行主体，而不是债的一方当事人。第三，在债务承担的情况下，由于承担人已经成为债的一方当事人，如果其不能依约履行债务，应向债权人承担违约责任;其也可能需要向原债务人承担另一个违约责任，如果其不向债权人履行债务违反了其与债务人之间的约定的话。但是，在第三人代替履行债务的情况下，其不向债务人履行债务或履行债务不适当的话，其也不应向债权人承担违约责任，而应由债务人向债权人承担违约责任，尽管其有可能要因此向债务人承担责任，如果其不向债权人履行债务违反了其与债务人之间的约定的话。 [2][page]
2、本案分析
本案涉及到两次债务承担问题。第一次，是因Z市电子厂和Z市新河共同向工行三支承诺由Z市电子厂负责偿还工行贷款所引发的债务承担问题;第二次，是因Z市电子厂被海天集团兼并所引发的债务承担问题。在本案的诉讼过程中，对海天集团兼并Z市电子厂引起的债务承担，各方均无争议。引起很大争议的是：Z市电子厂和Z市新河共同向工行三支承诺由Z市电子厂负责偿还工行贷款是否为债务承担。对此，诉讼过程中形成了两种截然不同的意见。一种意见认为，Z市电子厂承诺偿还Z市新河向工行三支的贷款，不是债务承担。一、二审法院均持此观点。另一种意见认为，Z市电子厂承诺偿还Z市新河向工行三支的贷款，是债务承担。明光电子的诉讼代理人持此观点。一、二审法院的结论是以不承认Z市新河的法人资格为前提的。在上述法院看来，Z市新河已“名存实亡”，Z市电子厂与Z市新河是“一厂两牌”。Z市电子厂是用Z市新河的“名义”贷款，Z市电子厂才是实际的借资人和用资人。而明光电子诉讼代理人的观点是以承认Z市新河的法人资格为前提的。在他们看来，Z市电子厂与Z市新河是“两个相互独立的企业法人”。Z市电子厂与Z市新河共同承诺由Z市电子厂偿还Z市新河向工行三支的贷款，当然属于债务承担。
笔者认为，Z市电子厂和Z市新河共同向工行三支承诺由Z市电子厂负责偿还Z市新河向工行三支的贷款，不属于债务承担。理由是：第一，如前所述，Z市新河已不具备一个企业法人得以成立的实质要件。第二，即使从形式上承认Z市新河具有法人资格，在X省电子工业局退出联营后，Z市电子厂已成为其唯一的和实际的出资者和经营者。由于Z市新河不具备独立承担民事责任的能力，为维护债权人的合法权益，也应由实际出资者和经营者对其投资的企业的债务承担责任。否则，恶意债务人就会肆意利用法人这一外壳去损害债权人的利益。要求实际出资者和经营者对其投资的企业的债务承担责任，不同于前面所述的债务承担。此种债务属于自己债务，而非对他人债务的承担。关于这一点，也可以援用公司法上的所谓“刺破公司面纱”理论来解释。第三，应当指出，工行三支在进行贷款时，应对Z市新河的信用进行调查;明光电子在进行担保时也应对Z市新河的信用进行调查。工行三支在进行贷款时，未对Z市新河的信用进行调查，是由过失的。但明光电子不能以工行三支的此种过失而主张免除担保责任。因为工行三支的过失与明光电子的担保责任之间没有必然联系。[page]
但是，也应指出，明光电子和工行三支签订的保证合同第8条不能作为明光电子对在债务承担情况下仍应承担担保责任的依据。该合同条款约定：“在本合同履行期间，被保证方与乙方协议变更借款合同应征的甲方同意;未经甲方同意的，甲方只在本合同规定的保证范围和期限内承担责任。”该合同条款只能说明主合同变更，保证人在一定条件下承担责任，不能说明在债务承担的情况下，保证人也要承担责任。笔者认为，法院之所以要求明光电子承担担保责任，是因为其认为在本案的第一次“债务承担”不构成债务转移。如果法院认为已经构成了债务转移，再援用保证合同第8条的约定来判案，在逻辑上是自相矛盾的。所以说，一审法院引用该合同条款来判案，是错误的。
还应指出，一审法院引用《借款合同条例》第4条和第16条作为判案依据，只能理解为Z市电子厂承担还款义务的法律依据，不能理解为明光电子承担担保责任的法律依据。
(三)债务承担情形下的保证责任
1、理论与立法
债务承担对保证人保证责任的影响，可以根据债务承担是否征的保证人同意和债务承担的形式而分为两种情况：一种是保证人免除保证责任;另一种是保证人继续承担保证责任。
第一种情况，保证人依法免除保证责任。《担保法》第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”《关于担保法若干问题的解释》第29条前段规定：“保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。”据此规定，债权人许可债务人将债务转由第三人承担，应当取得保证人书面同意。对未经保证人同意的债务承担，保证人不再承担保证责任。具体而言，保证人欲获得免责，应符合三个条件：第一，债权人许可债务人转让债务。如果债权人不许可债务人转让债务，而债务人和第三人擅自约定转让债务，则此种转让不发生债务转让的法律效力，保证人的保证责任也就不能免除。第二，债务被实际转让。即使债权人已经许可债务人转让债务，但债务人并没有将债务实际转让给第三人，则也不发生债务转让的效果，保证人的保证责任也不能免除。第三，债务被实际转让没有取得保证人的同意。如果债务转让已经取得保证人的同意，则保证人的保证责任也不能免除。至于保证人的同意是否一定要采取书面形式，人们的看法并不一致。一种观点认为，必须采取书面形式，否则，不发生保证人同意的效力;另一种观点认为，不必一定采取书面形式。 [1]笔者同意第二种观点。理由是，第一，我国民事立法和司法对民事法律行为或说合同的形式要求，总的走向是逐步放宽。《经济合同法》规定，经济合同除即时清洁者外，应当采用书面形式。《涉外经济合同法》和《技术合同法》更是要求采取书面形式。开始的时候，凡不采取书面形式订立合同，法院往往宣告合同无效。后来，人们认识到，仅仅因为合同没有采取书面形式而大量的宣告其无效，不符合鼓励交易，发展市场经济的要求。于是，除非是对必须采取书面形式的合同，法院一般不再仅仅因为合同没有采取书面形式而宣告其无效。第二，《担保法》第23条前段使用了“书面同意”的字样，但其后段仅使用了“同意”二字，并没有使用“书面同意”的字样。这是立法者的疏忽，还是有意安排?笔者认为是有意安排。依笔者浅见，前段的规定应为倡导性规定，其目的是为了鼓励当事人采取书面形式。其主要的意义在于发生纠纷时，容易举证。后段的规定，才是立法者的真正目的。故其去掉了“书面” 二字。基于上述理解，只要有足够的证据表明，保证人对债务承担表示了同意，即使其同意没有采用书面形式，其也应在其同意的范围内，继续承担保证责任。当然，对于未经其同意的部分，其应获得免责。[page]
第二种情况，保证人继续承担保证责任。主要包括两种：一是，《关于担保法若干问题的解释》第29条后段的规定，在债务部分转让的情况，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任;二是，债务转让取得保证人同意的，保证人应在其同意的范围内，继续承担保证责任。
法定债务承担对保证人保证责任的影响。人们一般都注意到约定债务承担对保证人保证责任的影响，但较少注意到法定债务承担对保证人保证责任的影响。对于法定债务承担是否应取得保证人书面同意，以及由此所决定的保证人的保证责任是否免除，有三种不同的观点。第一种观点认为，法定债务转移勿需征得保证人的同意，担保法规定要征得保证人书面同意不合理;第二种观点认为，法定债务转移也需征得保证人的书面同意;第三种观点认为，法定债务转移必需征得保证人的同意，但不必征得保证人书面同意。笔者认为，上述第一种观点是不对的。因为我国现行立法只有关于债务法定承担的规定，而没有关于在法定债务承担的情况下，保证人的担保责任不受影响或当然免除的规定。第二种观点符合《担保法》第23条前段的要求，但却没有看到《担保法》第23条后段的规定。第三种观点则比较全面、准确的把握了《担保法》第23条的规定，可资赞同。正如王利明教授所言，“一旦发生主债务的转移，无论是何种形式的转移，都必须取得保证人的同意，否则，保证人可不再承担保证责任。” [1]
对于保证人的同意内容，有一点需要明确，那就是，如果保证人仅同意债务人合并或分立，而没有对保证责任是否继续承担明确表态，可否视为保证人同意继续承担保证责任?笔者认为，可以。理由是，保证人同意债务人合并或分立，也就意味着保证人对债务承担的同意。既然其同意债务承担，其当然应在同意的范围内继续承担保证责任。
2、本案分析
在本案当中，对海天集团兼并Z市电子厂导致的法定债务承担，各方没有异议。对于这次兼并，明光集团的法定代表人也是明光电子的法定代表人马某对Z市电子厂作出了书面指示，同意Z市电子厂与海天集团的兼并方案，并要求Z市电子厂组成专门工作组，按有关兼并政策和法律程序与海天集团商定兼并协议。问题在于，问题在于，第一，马某同意兼并是否就是同意继续承担保证责任。应当肯定，马某作为明光集团的老总，它有权力就Z市电子厂的兼并请示作出批示，同意其被海天集团兼并。但是，马某的同意能否视为其同意继续承担保证责任呢?有人认为可以，有人认为不可以。笔者认为，可以。因为，作为被保证人的企业被兼并之所以要取得保证人的同意，就是因为其关系到保证人的保证责任。否则，就不需要征得保证人得同意。第二，马某的同意可否视为明光电子的同意。本案中，马某的指示，是以明光集团法定代表人的身份做出的，而不是以明光电子法定代表人的身份作出的。这一同意能否作为明光电子同意海天集团兼并Z市电子厂并继续承担保证责任的依据。诉讼过程中有两种不同的观点：一种观点认为，“可以确认明光公司对海天集团兼并Z市电子厂明知并且同意。”另一种观点认为，明光集团法定代表人的同意不是明光电子法定代表人的同意，二者不能等同。笔者赞同第一种观点。因为法人的法定代表人属于其表意机关，法定代表人的意思就是法人的意思。在本案当中，由于明光集团与明光电子是同一个法定代表人，当该法定代表人以集团老总的名义同意其下属企业之一Z市电子厂被海天集团兼并时，应当认定其作为明光电子的法定代表人是明知且同意的，否则，他就不会签字表示同意。在实践当中，这种上级法人越权行使下级法人权力的行为屡见不鲜，如果听任下级法人以此作为免责的理由，则权力人的利益很难得到有效的保护。[page]
不过，应当指出，一审法院认为：“兼并是优势企业兼并劣势企业，偿还债务的能力不是减弱而是增强，不同于一般意义上的债务转移，并未损害保证方的利益。”并以此作为保证人不能免责的理由，是站不住脚的。因为，根据法律规定，在债务承担的情况下，保证人是否继续承担保证责任，关键是看债务承担有无经过其同意，而不是看兼并以后债务人的偿债能力。否则，立法就不用规定保证人同意了。
综上所述，笔者认为，第一次债务承担不能成立，因此不存在保证人的同意问题;第二次债务承担属于法定债务承担，已经有效成立。尽管保证人在表意主体上所使用的名义上有瑕疵，但却不能说其没有同意，应视为其已经同意。结论是：保证人应继续对上述债务承担保证责任。
