内容提要：大学生就业协议在当前大学生就业过程中起着非常重要的作用。大学生就业协议从性质上说属于预约合同，具有法律效力，违反就业协议的当事人应当承担法律责任。学校在大学生就业协议中作为一方主体同大学生和用人单位一样，按照协议的约定享有权利、承担义务。
关键词：就业协议 性质 法律效力 违约责任
在大学生就业过程中，由于在校大学生尚未毕业，因此大学生与用人单位磋商之后，达成意思一致，双方直接订立正式的劳动合同尚存在一定的障碍。在实践中，为了克服这一障碍，促进在校大学生就业，教育部规定：用人单位在与在校大学生订立正式劳动合同之前，先与在校大学生及其所在学校签订就业协议，作为劳动合同签订前用人单位、学校、在校大学生三方行使权利、承担义务的书面凭证。但是在就业协议签署之后，由于种种原因，经常导致用人单位或大学生不遵循就业协议上约定的内容，引起争议的发生。为了更好的预防和解决此类纠纷，必须明确就业协议的性质及其法律效力，以及发生纠纷后的责任承担方式。
一、大学生就业协议的性质。
对于就业协议的性质，目前存在几种不同的观点，有的认为就业协议是意向书，有的认为是劳动合同的从合同，也有人认为就业协议是预约合同。通说认为就业协议属于预约合同。按照民法理论，合同可分为本约和预约。预约是指当事人双方约定将来订立一定合同的合同，将来应当订立的合同称为“本约”，而约定订立本约的合同，称为“预约”。在预约中，本合同在预约成立时尚未成立，预约合同的成立和生效，仅仅只是使当事人负有将来要订立本合同的义务。两者之间具有不同的性质和法律效力，不能混淆。预约合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。
根据教育部高校学生司统一制订的就业协议，就业协议的内部主要包括：（1）当事人的基本情况；（2）签署劳动合同的时限规定；（3）当事人为签署正式劳动合同所应从事行为的义务性规定；（4）违约金条款。
1、从以上就业协议的条款来看，已经具备了合同有效成立的全部要素。根据我国合同法的有关规定，只要合同订立双方的主体适格，是双方的真实意思表示，内容具体确定，不违反法律的强制性规定，则合同有效成立。而就业协议已具备合同的上述有效成立要件，故从其性质来看属于合同的一种。
2、就业协议是对将来订立劳动合同的约定。就业协议是大学生与就业单位约定大学生毕业后与就业单位订立劳动合同的凭证，本身并不是劳动合同。根据《劳动法》的规定来看，劳动合同确定的内容要比就业协议多得多，就业协议只是对双方确立劳动关系的最基本情况进行约定，其主要权利义务在于约束双方于一定时限内就签订劳动合同进行磋商谈判，而并不是正式确立劳动关系，故其不是劳动合同。
3、从就业协议的内容看，就业协议虽然与劳动合同存在关联关系，但这是由预约的本身特性决定，就业协议本身具有独立的权利义务关系，与劳动合同并不存在主从合同关系。
4、就业协议从性质看，其不是附条件的合同。所谓附条件的合同，是指当事人在合同中约定了一定条件，在条件成就之前，权利人不能行使其权利，义务人也不必履行其义务，一旦条件成就，则权利人行使权利，义务人履行义务。在附停止条件的合同中，本合同已在订约时成立，但在大学生就业过程中，劳动合同在就业协议有效成立时尚未成立。而且附条件的合同，其是否在当事人之间产生权利义务是不确定的，但就业协议明显在双方当事人之间存在法律拘束力。
因此，就业协议从本质上属于预约合同中的一种。
另外，有人认为只要就业协议具备劳动合同的主要内容，则就业协议应当认定为劳动合同。笔者认为，这种观点有值得商榷之处。就业协议的目的在于确定双方去洽谈订立劳动合同的义务，劳动合同则是对劳动关系的直接确认。其意思表示根本不同。意思表示不同的合同当然不是一种合同。就业协议所约定的内容是双方应当去洽谈劳动合同，并不是对双方签订劳动合同的直接确认，因此它不是劳动合同本身。不能因就业协议中对将来洽谈的本合同主要条款包括劳动岗位、工资支付、工作条件等都有明确约定而视为将来签订劳动合同是对其的细化、补充或变更。当然，如果劳动合同的主要内容可以通过就业协议的内容来确定，用人单位又接受了大学生到岗工作的，双方不再签订劳动合同的，可以认为双方已经通过实际履行使就业协议转化为劳动合同。
二、大学生就业协议的法律效力。
前面已经谈到就业协议是一种合同，故应当依据《合同法》关于合同法律效力的规定对其效力加以判断。合同的法律效力，是指已经成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力。就业协议如确系双方真实意思表示，权利义务内容不违反现行法律、法规的， 即具有法律效力。如果一方当事人不履行或者不适当履行就业协议所约定的权利义务，则其行为就属于违约行为。具体来说，在履行就业协议的过程中的违约行为主要存在以下几种情况：
1、大学生不履行就业协议的约定。
如大学生无正当理由不履行订立劳动合同的义务，此时大学生的行为构成违约。实践中，大学生在签订就业协议后，不履行按期与用人单位订立劳动合同谈判的义务，就应当认定为违约。另外一种情况是大学生在签订就业协议后，又因其他原因不愿订立劳动合同（比如考上了研究生、又与其它单位有订约意向等），但其又不愿因违反就业协议而承担违约责任，便按期去与用人单位谈判签订劳动合同，但对劳动合同条款协商过程中找一些理由不签约，要求用人单位解除就业协议。此种情况实际上属于大学生恶意履行订约义务的情况，应当承担违约责任。但在实践中，对于如何判断大学生的过错，存在一定困难。对此，我们应当就大学生提出异议的理由是否正当来判断其是否存在过错。异议理由正当的，可以认定大学生无过错，不承担违约责任；异议理由不正当的，可以认定大学生有过错，应承担违约责任。
2、用人单位不履行就业协议的约定。
如因用人单位过错导致双方不能签订劳动合同的，用人单位应承担违约责任。此种情形主要包括在就业协议约定的期限到来时用人单位明确拒绝订立劳动合同，或者拒绝接收大学生而造成，用人单位的过错使得双方签订就业协议的目的不能实现，应当承担违约责任。另外，如果用人单位不欲与大学生订立合同，而刁难大学生，提出不适当条件，则应根据上一种情况中对大学生恶意的判断标准进行判断。[page]
因此，就业协议千万不可草率签订。大学生在签署就业协议之前，应对用人单位有个基本了解，看用人单位的有关证件及资料是否齐全，包括营业执照、工商登记资料等。对自己不甚清楚或有疑问的地方及时向招录人员进行询问。其次，在条件允许的情况下，还应当多问问用人单位的其他职工，包括不同时间参加工作的职工，以核对别人所获得的信息及看法与自己有何不同。在对某些订立合同所涉及的专业问题或法律问题不能肯定时，还应向就业指导老师或向律师等专业人士咨询。要认真审阅就业协议的条款，有条件的最好在看一下即将签订的正式的劳动合同。在此基础上，再决定是否签就业协议。
三、大学生就业协议的违约责任。
违约责任即违反合同的民事责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依照法律规定或者合同约定所承担的法律责任。依法订立的有效合同，对当事人双方来说，都具有法律约束力。如果不履行或者履行义务不符合约定，就要承担违约责任。承担违约责任的方式有多种：继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等。这几种违约责任的形式，可以单独适用，也可以互补结合适用，运用的方式是比较灵活的。违约金是就业协议当中适用最广泛的一种违约责任形式，在当事人违反合同约定的情况下适用违约金责任应注意以下问题：
1、违约行为的存在。只有在一方当事人违反合同的情况下，另一方当事人才有权要求其支付违约金。一般来说，各种违约的形态，如不履行、不适当履行、迟延履行等，都可以导致违约金的支付。但是当事人在就业协议中仅就某种具体的特定违约行为规定了违约金的，如仅就不签订劳动合同的违约行为规定了违约金，则应以就业协议具体规定的特定的违约行为作为支付违约金的条件。如果当事人虽有违约行为，但仍然订立了劳动合同，则不应依据就业协议的规定请求支付违约金。
2、违约当事人必须具有过错。因为违约金在性质上兼具惩罚性和补偿性双重性质，因此，应以违约当事人主观上具有过错（含推定过错）作为违约金支付的重要条件。只有将过错作为违约金的支付条件，才能使违约金责任起到一种制裁违约行为、维护合同严肃性的作用。将过错作为违约金的支付条件意味着，在特殊情况下，可以根据过错程度确定违约金的具体数额。特别是对于故意和重大过失违约的，不能减少违约方应承担的违约责任。由此可见，过错程度对违约金的支付是有影响的。
四、就业协议中的违约责任的免除。
在履行就业协议的过程中，并不是所有的不履行就业协议的行为都会必然导致违约责任的产生。还有很多情况下，当事人不应对自己的违约行为承担违约责任。
1、大学生和用人单位对不能签订劳动合同均负有过错的，双方都丧失请求对方承担违约金责任的权利。
2、大学生或者用人单位有正当理由不履行签订劳动合同义务，应认定大学生或者用人单位无过错，不承担违约责任。此处的正当理由应当是法律明确规定的情形如：（1）不可抗力。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。通说认为不可抗力的范围一般限于自然灾害、战争、社会动乱、政府行为等。根据《合同法》第117条的规定，在不可抗力的情况下，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除违约责任。（2）正当行使履行抗辩权。
3、如果大学生和用人单位在就业协议中约定有免责事由的，在免责事由出现时，当事人可相应免除违约责任。
4、当事人因对于劳动合同的条款不能达成一致，而导致劳动合同不能订立的，不承担违约责任。因为就业协议只是一份用人单位向大学生发出的订立本合同的预约，其法律效力仅仅只是使当事人负有将来要订立本合同的义务。大学生只要在毕业后根据就业协议约定的条款和日期有和用人单位签约劳动合同的意图且真实地履行了其意图，则其行为实际上是履行了就业协议予其约定的义务。至于劳动合同双方有分歧无法达成协议，则属于另一法律行为，和就业协议没有必然的关系。签订劳动合同本身是一个独立的法律行为，当事人在合同的条款上当然可以反复磋商。如果由于合同的条款意见不一致，可视作无法达成一致而无法签约，这并不影响就业协议的法律效力。因为当事人已经履行了就业协议约定的签约义务，只是因为双方就有关条款存在争议而无法达成一致协议，根据当事人意思表示一致是合同成立的核心条件，当事人当然有放弃签约的权利。
五、学校在大学生就业协议中的地位和作用。
《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》第二十四条：“经供需见面和双向选择后，毕业生、用人单位和高等学校应当签订毕业生就业协议书，作为制定就业计划和派遣的依据。未经学校同意，毕业生擅自签订的协议无效。”根据这一规定，学校在大学生就业协议中当然地处于一方主体的地位。但由于就业协议是民事合同，当事人之间的地位平等，学校在合同中并不处于超然的地位，而是按照就业协议的约定享受权利，承担义务。具体来说：
1、学校的加入是大学生就业协议产生法律效力的前提条件。
由于在校大学毕业生这一群体在订立就业协议时其身份仍然是学生，而就业协议规范的又是大学生毕业离校后的行为，如果没有学校的加入，无论是大学生还是用人单位的利益都很难得到保障，因此教育部以部门规章的形式规定未经学校同意，毕业生签订的就业协议无效。
2、学校在大学生就业协议中按照就业协议的约定享有权利、承担义务。
通常来说，学校在大学生就业协议中享有监督大学生和用人单位按照协议约定合理履行协议的权利，同时承担向用人单位保证学生毕业离校后与用人单位签订劳动合同的义务以及向学生保证用人单位依约接收大学生。其地位有点类似与担保合同中的保证人，但其权利义务又不局限于保证人。
3、在大学生与用人单位协商解除就业协议时，学校有审查权。
由于学校在大学生就业协议中处于一方当事人的地位，在大学生与用人单位协商解除就业协议时，就应当取得学校的同意。如果学校不同意解除就业协议的，就业协议不得解除。如大学生与用人单位擅自解除就业协议，则大学生与用人单位应当对因解除协议而对学校造成的损失承担连带赔偿责任。
4、如因学校的过错导致大学生与用人单位不能订立劳动合同时，学校应承担违约责任。
这种情况主要表现为学校无正当理由拒绝发放派遣证或者学校无正当理由强制改派，在实践中很少有此类情况发生。如果发生了这种情况，则学校应当向大学生和用人单位承担赔偿责任。[page]
5、在就业协议履行过程中，如果因大学生或用人单位违约导致未能订立劳动合同的，学校应当获得赔偿。
在现实中，如大学生或用人单位一方违约时，往往只向对方承担违约责任，而对于向学校承担违约责任则不予认同。这种做法显然是错误的，因为：（1）学校是就业协议中的一方当事人，大学生或用人单位一方违约，则应当向合同的相对方承担违约责任，这里的相对方显然是包括学校在内的另外两方；（2）学校在履行就业协议的过程中承担了一定的义务，就业协议最终不能顺利履行必然会给学校造成一定的损失，既然有损失，违约方就应当承担赔偿责任。
综上所述，在大学生就业过程中订立的大学生就业协议不仅仅是一种意向，它本身又是一份合同，其效力是受到法律保护的。协议的订立各方均应当按照约定履行自己的义务，否则就应当承担相应的违约责任。
参考书目：
1、《债法总论》，史尚宽，中国政法大学出版社，2000年。
2、《民法学说与判例研究》，王泽鉴，中国政法大学出版社，1998年。
3、《民商法论丛》第17卷，梁慧星，金桥文化出版（香港）有限公司。
4、《民法债权总论》，曾兴隆，台北三民书局，1999年。
5、《违约损害赔偿研究》，韩世远，法律出版社1999年。
6、《合同法新论》，王利明 中国政法大学出版社，2000年。
7、《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
8、《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
9、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
10、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
11、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
12、《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》第二十四条：经供需见面和双向选择后，毕业生、用人单位和高等学校应当签订毕业生就业协议书，作为制定就业计划和派遣的依据。未经学校同意，毕业生擅自签订的协议无效。
汪志国
