人民法院报2005年1月17日法治时代B4版刊载了高立克先生撰写的《工伤保险待遇与民事损害赔偿适用关系解析》一文(为行文方便，以下简称"高文")，深受启发，但对"高文"提出的主要观点，笔者有不同的意见，故撰写此文，与高先生商榷，并求教与诸方家。
"高文"的主要观点是，民事损害赔偿与保险待遇实行差额互补，职工首先应当取得工伤保险金，剩下的数额可向单位主张民事赔偿。即在具体案件审理过程中，法院在适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十二条时应将其作扩张解释，工伤保险救济是提起民事侵权救济的前置程序，法院应当告之劳动者或者其近亲属首先按《工伤保险条例》(以下简称《条例》)的规定处理工伤事故，当事人就工伤保险不能满足的差额再对用人单位提起侵权之诉的，法院应当受理。
"高文"上述观点的主要理由有二，从可行性上分析，《解释》第十二条还存在着扩张解释的空间，可以通过进一步解释使侵权赔偿责任成为工伤保险的补充;在审判实践中，工伤保险补偿的数额有时与民事赔偿差距甚大，很难保证对伤者的公平。
诚然，对于工伤保险待遇与民事赔偿赔偿重叠时，应如何处理，《条例》没有作出明确的规定。但《解释》第十二条第一款的规定却是明确的，即人民法院告知其按《条例》的规定处理。根据《民事诉讼法》第111条第3项的规定，即不予受理。同时，劳动和社会保险部制定的《企业职工工伤保险试行试行办法》(以下简称《试行办法》)第28条对于交通事故引起的工伤，导致的交通事故损害赔偿与工伤保险待遇的重叠，应如何适用法律作出了明确的规定，即首先适用道路交通事故损害赔偿，其次，适用《试行办法》规定的工伤保险待遇。
由此可见，"高文"认为，通过对《解释》第十二条进行扩张解释，可以通过进一步解释使侵权赔偿责任成为工伤保险的补充的观点，似乎没有法律上的根据。此其一。其二，根据最高人民法院《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1条及第6条的规定，人民法院受理的劳动争议案件的前提条件是对劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决不服。另一方面，当事人的诉讼请求一般不得超过劳动争议仲裁请求的范围。因此，当事人就工伤保险不能满足的差额再对用人单位提起侵权之诉的观点就很难成立。其三，在我国现行法上，不包括劳动者向用人单位基于工伤保险待遇与人身损害赔偿之间的差额提起的侵权之诉。其四，"高文"提及的雇主责任作为现代侵权行为法上的特殊侵权责任形态，与其文章主题不符。因为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害属于特殊的侵权行为，适用《解释》第11条第1款的规定;对于属于《条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定，对此，《解释》第11条第3款有明文规定。[page]
因此，从可行性上看，"高文"的观点不具有可操作性。
至于审判实践中，工伤保险补偿的数额有时与民事赔偿差距甚大，很难保证对伤者的公平的观点确实存在。对此，笔者认为，即在工伤保险待遇与民事损害赔偿重叠时，劳动者或者其近亲属应根据不同的法律规定，分别向社会保险经办机构(或者用人单位)和用人单位主张工伤保险待遇请求权和民事损害赔偿请求权。
主要理由是：其一，二种请求权的基础不同。民事损害赔偿的请求权基础是侵权行为的损害赔偿请求权。易言之，即赔偿权利人向赔偿义务人，根据《民法通则》及《解释》的相关规定，向用人单位主张损害赔偿请求权;工伤保险赔偿请求权的基础是工伤保险待遇请求权。也可以说，劳动者或者其近亲属，依据《劳动法》和《条例》的规定，向社会保险经办机构(或者用人单位)主张工伤保险待遇赔偿请求权。因此，对这两种不同的请求权，不能参照适用《合同法》第122条关于违约责任和侵权责任竞合的规定。其二，根据《职业病防治法》第52条和《安全生产法》第48规定，职业病病人和因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。
因此，在工伤保险待遇与民事损害赔偿重叠时，劳动者或者其近亲属应分别依据不同的法律规定，向社会保险经办机构(或者向用人单位)和用人单位主张工伤保险待遇请求权和民事损害赔偿请求权。
