关于工伤民事赔偿与工伤保险适用关系的立法对策和建议
(一) 现行立法下的对策
我国虽然自1951 年起就建立了工伤保险制度，但适用范围一直十分狭窄，实施对象仅限于国有企业和集体企业的职工。我国的现状是一部分职工纳入了工伤保险，其遭遇工伤或职业病后，可获得工伤保险待遇;另一部分未纳入工伤保险的职工遭遇工伤后，只能请求用人单位参照有关标准给予赔偿或通过民事诉讼进行索赔。笔者认为，在现行立法下，两种情形适用法律应当分别如下：
1. 未参加工伤保险的情形
按照现行立法及司法实践的做法，未参加工伤保险的职工遭遇工伤事故后，适用侵权行为法的规定，向用人单位请求工伤损害赔偿。但在认定用人单位侵权责任的归责原则上，我国不同法院的做法不尽相同，有采过错责任主义的，也有采无过错责任主义的，甚至同一法院前后判决理由也有发生冲突的现象。
笔者认为，在认定用人单位工伤事故的侵权责任时，应当适用《民法通则》第106 条第3 款之规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”即用人单位对工伤承担无过错赔偿责任，而不论用人单位对工伤事故存在故意还是过失。具体而言，可分为两种情况：(1) 若工伤职工无法证明用人单位有过错或造成工伤事故原因不明的，只要能证明伤害是工作引起的，即使用人单位没有过错，也要承担赔偿责任。在适用法律上援引《民法通则》第119 条关于赔偿范围的规定确定赔偿数额。(2) 若工伤职工能够证明用人单位对工伤事故的发生存在故意或过失的，则应当援引《民法通则》第106 条第2 款的规定，由用人单位承担过错侵权责任，损害赔偿不仅应当包括人身伤害的财产上损害，还可依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，根据过错的程度、损害的后果等因素确定精神损害赔偿。
2. 已参加工伤保险的情形
1996 年8 月12 日，劳动部在发布《企业职工工伤保险试行办法》的通知中指出：1996 年全国已有25 个省、自治区的1100 多个市、县进行了工伤保险的改革，到1996 年底，要争取全国35 个大中城市按《企业职工工伤保险试行办法》实行改革，全国覆盖面要力争达到50 % ，到20世纪末，要有90 %以上的市、县实现改革。自此以后，已有越来越多的用人单位和职工参加到工伤保险中。对于这些已参加工伤保险的职工而言，存在解决工伤民事赔偿与工伤保险适用关系的难题。笔者认为，当前解决这部分职工工伤适用法律的问题应当坚持以下两个原则：[page]
第一，优先适用工伤保险法的规定。对于已参加工伤保险的职工，发生工伤事故后，应当首先请求工伤保险待遇的给付。虽然现代工伤赔偿机制已从一元机制发展为多元机制，但工伤保险作为主要和首要的赔偿机制乃是国际通行做法，民事赔偿则居于次要地位，仅是对工伤 保险赔偿不足的补充。我们应当充分认识到，工伤赔偿虽然有多种来源，但工伤保险给付在工伤赔偿来源中占据基础性和主导性地位。职工发生工伤事故后，应当首先适用工伤保险法，按照有关规定获得工伤保险待遇，以确保工伤职工得到切实可靠、及时快速的补偿。
第二，支持工伤职工于工伤保险给付外获得民事赔偿的权利，即工伤职工获得工伤保险给付后，可以提起民事诉讼，请求工伤赔偿。在适用工伤保险和民事赔偿的关系上，采用前文所述“补充”模式。关于该模式的合理性将在后文论述。由于工伤保险给付与《民法通则》第119条规定的赔偿范围大致相当，在不能证明用人单位有过错的情形下提起民事诉讼意义不大;反之，若能证明用人单位对工伤事故存在故意或重大过失，则可依一般的过错侵权责任主张损害赔偿，包括人身伤害的财产损害和非财产损害，但工伤职工最终获得的赔偿应当扣减其已领得的工伤保险给付。
(二) 关于未来立法的建议
目前，我国工伤保险立法主要是劳动部颁布的规章，立法层次较低。虽然许多省、市制定了地方性立法，但是全国统一的强制性工伤保险立法至今仍未出台，这种状况远远落后于我国社会经济的发展，工伤保险立法的制定已提上立法日程。未来工伤保险立法将进一步扩大工伤保险的适用范围，适用于各类用人单位及其职工。那么，关于工伤保险与民事侵权赔偿之间的适用关系将不再是一个个别问题，而是一个普遍问题。解决这一难题，对于职工和用人单位双方的利益至关重要。目前，关于二者关系争论的焦点集中体现在究竟是采用“相加”模式还是“补充”模式上。主张采用“相加”模式的理论出发点是，我国工伤保险和民事赔偿标准均明显偏低，采用“相加”模式允许受害职工获得双份救济，对职工甚为有利，较能保障我国劳动者的权益;主张采用“补充”模式的观点则认为，该模式既可保障职工的利益又可保障用人单位的利益，在公平的基础上兼顾效率，是合理有效的模式。
笔者认为，我国在工伤保险和工伤民事赔偿适用的关系上，采用“补充”模式不失为合理的选择，主要理由如下：[page]
第一，符合工伤保险制度创设的目的。从某种意义上说，工伤保险制度创设的目的主要在于替代雇主的民事侵权责任。其中有部分替代和全部替代两种思想，在制度设计上表现为“补充”和“免除”两种模式。如果允许工伤职工于工伤保险给付之外，可选择或可同时向雇主请求全部侵权损害赔偿，虽然对工伤职工甚为有利，但与工伤保险制度创设的目的相悖。如果采取“补充”模式，则以工伤保险为主要赔偿机制，民事赔偿只是作为补充，体现部分替代的思想，与工伤保险创设的目的相符合，且最大限度地保障了工伤职工的利益。
第二，有利于工伤职工获得可靠和完全赔偿，同时有利于发挥工伤赔偿法律机制的制裁和预防功能。由于工伤保险具有社会保险的性质，以社会连带为理论基础，目的在于保障劳动者的生存权，其对加害行为的惩戒和预防作用十分薄弱，因此通常工伤保险只能提供维持劳动力生存及再生产的经济补偿，而不以赔偿受害职工的全部损害为目的;相反，侵权损害赔偿机制以矫正正义和道德责任为基础，旨在实现对受害人全部损害进行填补的目的，故损害赔偿请求的范围不仅包括财产上损害赔偿，而且包括非财产上损害赔偿。因此，从受害职工的立场出发，不应剥夺受害职工因侵权行为获得完全赔偿的权利，而应当在获得工伤保险给付之外，保留获得民事侵权赔偿的权利;从用人单位的角度考虑，保留过错行为的侵权责任则有助于实现法律的惩戒和预防。事实证明，那种主张以保险计划完全取代侵权赔偿的论调在理论和实践中均遭遇到重重困难。正如有学者预言：“即使在人身伤害领域(它被认为是最有可能为综合 的社会赔偿计划所取代的领域) ，侵权行为法仍将继续发挥作用，或者与社会保险计划共同发挥作用。”
第三，从合理有效地分配社会资源的视角考察，若采取“相加”模式，允许工伤职工就同一伤害获得双份补偿，是对有限社会资源的浪费，而且各国立法例多数明令禁止这种做法。相反，在“补充”模式下，工伤职工获得的赔偿虽然可同时来源于工伤保险给付和民事赔偿，但其获得赔偿的总额不超过其实际损失，不会发生所谓的“溢出利益”或“意外收益”，造成社会资源的不合理分配。
此外，将我国工伤保险待遇和民事赔偿标准明显偏低作为实行“相加”模式的理论基础并不是逻辑的必然。因为既然工伤保险待遇和民事赔偿标准偏低，那么最理想的途径是努力将标准提高，而不应当通过建立“双份利益”制度来予以纠正。[page]
