一、问题的提出
随着市场竞争的加剧, 广告业也蓬勃发展。不仅表现为广告数量增多, 广告形式也日益呈现多样化,出现一些形式新颖的广告, 攀附性广告就是其中一种。攀附性广告既不同于单方面地对自己商品或服务进行宣传、介绍的广告形式, 也不同于通过对其它经营者商品或服务进行贬低而抬高自己的比较广告。这种广告主要表现为经营者宣称自己的商品或服务( 以下简称产品) 整体上或其某一价值维度( 如安全性、使用寿命、耐磨性、有效性、微量元素含量等) 与某一知名( 著名) 品牌一致或相当( 如“宁城老窖, 塞外茅台”即是一种整体上的攀附) , 其目的在于以此方式来吸引购买者的注意力, 利用被攀附者及其产品在购买者心中所形成( 拥有) 的良好商誉, 使购买者对自己的产品产生良好的印象或联想, 影响其购买决策, 提高自己产品在同类产品中的竞争力。作为结果, 除购买者利益会受到影响外, 对同类产品的经营者、被攀附者的利益也会产生相应的影响。如同其它类型的广告一样, 攀附性广告也会对相关市场的竞争秩序产生影响。而我国现有的规制市场竞争的主要法律、法规, 无论是《反不正当竞争法》, 还是《广告法》等, 对攀附性广告都没有明确的规定, 这不免造成理论和司法实践上的混乱。鉴于攀附性广告在实际生活中已存在及对相关市场竞争秩序产生影响的现实, 从竞争法的角度对其加以分析, 不仅有利于相关主体合法权益的保护, 也有利于相关市场竞争秩序的规范和维护, 有利于竞争法本身的完善。
二、攀附性广告的性质、种类及应遵循的原则
1.攀附性广告性质的界定问题
对这一问题, 我国学界主要有两种观点: 一是认为攀附性广告属于比较广告的范畴。 另一种观点则认为攀附性( 傍名牌) 广告不能被视为是比较广告, 理由是这种广告的目的是通过傍名牌抬高自己的市场地位, 而不是把名牌的商品同自己的商品作比较, 提供给消费者作为选择的对象。 本文认为, 攀附性广告是否属于比较广告, 主要取决于其与比较广告在内容和特征上是否相同或类似。
关于比较广告的内容, 学界的界定主要有两种: ( 1) 比较广告是指任何一种以直接或间接方式指称某个竞争对手或由某个竞争对手经营的产品或服务的广告。 ( 2) 比较广告是指以明示或默示( 暗示) 的方式将自己的商品与竞争对手及其商品进行对比的广告。 就这两种界定而言, 第一种不仅包含两种商品或服务的比较, 也包含泛泛地对经营主体的比较; 而第二种界定主要关注商品与商品之间的比较( 值得注意的是, 这种界定从语法上看, 还应包含经营者的商品与竞争对手的比较, 本文认为此两者似乎并不对称, 不能发生对比关系) 。从现实比较广告的内容来看, 第一种界定包含性更强些, 大体上反映了大多数比较广告的比较方式, 而第二种界定则仅限于商品与商品之间的比较, 过于狭窄。就比较广告的特征而言, 学界一般认为其主要有: ( 1) 以明示或默示的方式提及竞争对手; ( 2) 主要是将自己商品与他人商品的质量、性能、价格等的对比; ( 3) 目的在于谋取竞争上的优势。 由此反观上文中关于攀附性广告性质归属的分歧, 可以看出: ( 1) 否认攀附性广告属于比较广告的观点理由并不充分。因为在目的上, 攀附性广告和比较广告都在于谋取竞争上的优势; 而在方式( 手段) 及内容上, 攀附性广告同一般比较广告一样, 也是采用明示或默示的方式将自己的产品与名牌( 著名) 产品在全部或某些价值维度上进行比较。( 2) 上文认为攀附性广告属于比较广告的观点也值得商榷。如果认为攀附性广告属于比较广告, 则根据上述比较广告的定义可以推导出攀附者与被攀附者在相关市场里应是竞争对手, 而现实中, 被攀附者的产品常常非常出名, 与攀附者的产品拥有的购买群体有很明显的界限, 也即它们的产品虽然类似, 但由于价格等因素差距较大, 使得它们在相关市场上很难替代( 如生产价值几十元一瓶白酒的生产者就酒的某一成分、酿造工艺或口感等在广告中攀附价值几百元一瓶的白酒, 其结果一般也不会导致消费几百元一瓶白酒的消费者会因此而转向消费几十元一瓶的白酒) 。因而, 在现实中攀附者与被攀附者常常不会处于竞争对手的状态。[page]
基于以上分析, 本文认为, 由于攀附性广告在内容、特征( 目的、方式) 上都与比较广告相一致, 因而其应属于比较广告; 但如果以上述比较广告的定义来对攀附性广告的性质归属进行界定是不周延的。解决这一矛盾的途径, 在于对比较广告的内涵进行重新界定。考虑到攀附者与被攀附者常不构成竞争对手这一现实, 建议将比较广告定义为: 任何一种以直接或间接方式指称某个同类产品的经营者或由其经营的产品的广告。事实上, 这种界定符合比较广告的现实状况, 同时与世界知识产权组织关于比较广告的分类也具有一致性。该组织认为比较广告可以采取两种形式: 积极形式, 即积极地提及他人的商品( 声称自己的产品与他人的产品同样好) ; 消极形式, 即消极地提及他人产品( 声称自己产品比另一他人的产品更好) 。 在世界知识产权组织的分类中, 积极形式的比较广告即属于本文所讨论的攀附性广告, 这里被攀附者被称作“他人”而非“竞争对手”。
2.攀附性广告种类及应遵循的原则
( 1) 攀附性广告的种类。就攀附性广告而言, 依不同标准可以划分为以下几种: ①以被攀附者是否同意为标准可以划分为同意攀附性广告和擅自攀附性广告。同意攀附性广告是指攀附者与被攀附者通过协议约定, 由攀附者向被攀附者支付一定的价金, 被攀附者同意攀附者在广告中宣称自己的产品在整体或部分价值维度上与被攀附者的产品相当或一致; 擅自攀附性广告是指攀附者未经被攀附者同意而将自己的产品擅自与被攀附者的产品进行比较, 在广告中宣称自己的产品在整体或部分价值维度上与被攀附者的产品相当或一致。②以攀附要素的多少, 可以划分为整体攀附性广告和部分攀附性广告。整体攀附性广告是指攀附者在广告中宣称自己的产品在整体上与被攀附者的产品相当或一致; 部分攀附性广告是指攀附者在广告中宣称自己产品的某些价值维度与被攀附者的产品相当或一致。
( 2) 攀附性广告应遵循的原则。攀附性广告应遵循的原则实质上就是其合法性的标准。如前所述,攀附性广告是一种比较广告, 其应遵循的原则与比较广告相同, 即①真实且不引人误解。这不仅意味着广告内容真实可信, 可以对此提出相关权威证明, 且不会对普通购买者在施以普通注意力的情况下构成误解( 误导) 。②不得以诋毁、贬损等方式损害其他经营者的商誉。③比较应全面、客观和充分。即对重要信息应毫无保留地比较, 既包括对自己有利因素的比较, 也包括对自己不利因素的比较。④遵循诚实信用和公平原则, 不得违反公认的商业惯例和商业道德。[page]
三、同意攀附性广告的竞争法分析
1. 同意攀附协议的性质问题
同意攀附性广告不仅不同于常见的贬低其他经营者的比较广告, 也与下文论述的擅自攀附性广告不同, 其主要特征在于攀附者以一定的价金为对价, 换取被攀附者对攀附者的攀附行为的同意。双方的权利和义务主要规定在同意攀附协议中, 对这种协议性质的认识是分析因同意攀附性广告而引起的攀附者和被攀附者的关系的基础。
本文认为, 攀附者之所以愿意支付一定的价金来换取对被攀附者及其产品的攀附权, 其目的如前文所述, 在于利用被攀附者及其产品的商誉, 获取对被攀附者及其产品商誉的使用权。因而此协议性质应该是商誉使用权的有偿转让协议。
值得注意的是, 在我国商誉权一般被视为兼具人身性和财产性, 以财产性为主要内容的具有知识产权特性的权利。 因而有学者认为, 商誉权的人身性( 人格性) 决定了商誉具有依附性的特征, 即商誉必须依附于主体而存在; 商誉虽然具有财产价值, 但不能脱离商誉主体而单独成为出卖、出租、抵押、质押的客体。所谓商誉的转让只是一种附属物的转让, 这种转让实际上伴随着原来商誉主体的消灭。 本文认为, 作为对商事主体及其产品积极评价的商誉, 虽然具有必须依附于商事主体而存在的特征, 但这并不意味着在商事主体既存在且拥有商誉权的情况下, 商誉( 权) 的使用只能由商主体独自享有, 而绝对地可以排除其他非商誉权主体对其商誉的利用。因为这首先与现实不符, 我国《反不正当竞争法》第5条所规定的假冒他人注册商标, 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢, 擅自使用他人企业名称或姓名, 伪造产地等不正当竞争行为, 在本质上都是对别人商誉的利用( 当然是不正当的) 。同时在理论上, 由于商誉价值主要体现在商标、商号、产品质量、营销网络、技术状况及管理人员的声誉等方面, 因而说商誉必须依附于商事主体而存在, 只是从商誉权的归属方面来看的, 并不意味着对存在于商标、商号、产品质量等商誉载体上的商誉的使用不能由非商誉权主体来进行。无论通过什么方式和手段, 只要使得购买者基于对拥有良好商誉的企业及其产品的信赖而对另一企业及其产品产生良好的联想、评价, 并在一定程度上影响了购买决策, 提高了另一企业及其产品在相关市场上的竞争力, 就可以认为这个企业利用( 使用) 了别的企业的商誉, 而这并不意味着商誉权主体必须消灭。在商事主体仍拥有商誉权的前提下, 商誉使用权是可以脱离商事主体依法单独予以转让的, 这与商誉的依附性并不矛盾。基于这些分析, 我们认为在性质上将同意攀附协议定性为商誉使用权的有偿转让协议是合理的。[page]
在界定了同意攀附协议性质后, 我们将依广告中攀附内容是否真实、是否引人误解及对相关主体利益的影响的不同, 来对同意攀附性广告进行竞争法的分析。
2.攀附内容不真实的同意攀附性广告
如果攀附者在广告中宣称自己的产品整体或部分价值维度与被攀附者的产品相当或一致, 而事实上存在较大的差距, 这就是攀附内容不真实的攀附性广告。以其是否使购买者产生误解, 可进一步分为:
( 1) 攀附内容不真实且引人误解。在此情形下, 对购买者及攀附者的竞争对手而言, 由于攀附者是通过虚假且引人误解的宣传这种不正当手段来影响购买者的购买决策, 谋取竞争优势, 这将严重损害购买者的利益。同时, 由于购买者的误认、误购, 使得攀附者产品的市场份额得到不正当的扩大, 与此相适应, 与攀附者经营同类产品的竞争对手的竞争利益将会受到严重的损害。因而, 内容不真实且引人误解的攀附广告构成不正当竞争, 攀附者应承担相应的法律责任。
而对于被攀附者而言, 攀附内容不真实且引人误解的广告宣传, 将会导致购买者对被攀附者及其产品商誉评价的降低。形式上看, 这似乎是损害别人商誉的不正当竞争行为, 其实不然。一般而言, 为了维护自己商誉的需要, 被攀附者只会同意那些产品的某个价值维度真正与自己的产品相当或一致的攀附者有偿地对自己商誉进行使用, 这种要求一般都会体现在商誉使用权转让协议中, 成为合同的一个条款。在此情形下, 如果攀附者通过欺骗等手段获取被攀附者的信任, 故意或过失地进行引人误解的虚假宣传, 致使被攀附者商誉受损, 本文认为其属于对转让协议的违反, 构成违约责任, 而不构成竞争法上诋毁、损害商誉的不正当竞争。其原因除了基于攀附者违反协议要求( 违约) 的事实外, 与两者在相关市场上通常不处于竞争对手的关系也不无联系。因为构成反不正当竞争法上的商誉侵权, 是以经营者之间存在竞争关系为前提的, 而攀附者与被攀附者一般并不存在竞争关系。
另外, 少数情况下, 被攀附者明知或应知攀附者进行虚假的引人误解的广告宣传而放任不管( 其原因可能是两者不存在竞争关系、攀附者给予较高的价金等) , 则可以认为被攀附者不正当地利用了购买者基于其商誉而产生的合理期待和信赖, 来为自己牟利。这种行为置购买者的正当利益于不顾, 同时也不正当地损害了攀附者竞争对手的利益, 是违反商业道德的行为, 在客观上为攀附者实施不正当竞争行为提供便利和帮助, 是一种不正当竞争行为。[page]
( 2) 攀附内容不真实但不引人误解。无论是一般的广告还是比较广告, 我国《广告法》都要求其内容真实。其立法根据主要在于内容不真实的广告容易引人误解, 从而损害购买者及相关经营者的合法权益, 破坏竞争秩序。理论上, 如果广告的内容虽不真实, 但也不会引人误解, 禁止这种广告的合理性就值得怀疑。关于这一问题将在下文中来讨论。
3.攀附内容真实的同意攀附性广告
竞争法对此的评价依其是否违反比较广告的合法性标准而引人误解有所不同:
( 1) 攀附内容真实但引人误解。对于攀附内容虽然是真实的, 但从整体上看, 该广告宣传没有做到比较广告所应遵循的比较应全面、充分的原则, 即对重要信息应毫无保留地比较, 包括对自己有利因素的比较也包括对自己不利因素的比较, 从而引起购买者的误认、误购。这损害竞争对手的合法竞争利益, 也直接违反了比较广告应遵循的真实且不引人误解的原则, 应构成不正当竞争。
( 2) 攀附内容真实且不引人误解。基于对被攀附者及产品商誉的信赖, 此类攀附性广告的结果, 常会导致购买者对攀附者产品购买的增加, 客观上使得攀附者竞争对手的市场份额减少。但由于真实可信的比较广告可以增加市场透明度, 有助于解决经营者与消费者之间的信息不对称, 可以使消费者更好地行使自由选择商品的权利, 从而促进竞争机制作用的发挥, 现在世界各国大多容许这种真实的比较广告。 对攀附内容真实且不引人误解的攀附性广告的评价也应如此, 不能认为其是不正当竞争行为。
四、擅自攀附性广告的竞争法分析
1.擅自攀附性广告合法性的整体评价
与同意攀附性广告不同, 擅自攀附性广告的攀附者在做攀附广告时并未得到被攀附者的同意, 对这种广告合法与否进行整体上的评价是竞争法对此进行分析的基础。如前所述, 攀附性广告实质上是攀附者对被攀附者及产品的商誉的利用, 目的是提高自己产品的竞争力, 谋取更多竞争利益。对于同意攀附性广告而言, 因攀附者与被攀附者之间存在商誉使用权有偿转让的协议, 所以单从攀附者对商誉利用的本身来看, 是具有合法性的( 当然, 这并不包含其是否构成不正当竞争的判断。) 。而在擅自攀附广告情形下, 由于攀附行为是在未得到被攀附者同意, 缺乏法律依据的情况下对被攀附者商誉的利用,因而是对别人商业成果的非法利用, 是典型的搭便车的行为, 在整体上是非法的。鉴于商誉权是以财产权为其主要内容的具有知识产权性质的权利, 则擅自攀附广告可视为是对商誉权主体( 被攀附者) 财产权的侵犯, 是一种特殊形式的民事侵权行为。尽管在客观上, 内容真实擅自攀附广告可能会有利于被攀附者知名度的进一步扩大, 但这并不能改变法律对此的定性。值得注意的是, 虽然擅自攀附性广告在整体上被视为一种民事侵权行为, 但这并不意味其不能构成不正当竞争行为。是否构成不正当竞争主要依据广告内容是否真实、是否引人误解及对相关主体利益的影响来进行具体分析。[page]
2.攀附内容不真实的擅自攀附性广告
( 1) 攀附内容不真实且引人误解的攀附性广告。与前述攀附内容不真实且引人误解的同意攀附性广告一样, 攀附内容不真实且引人误解的擅自攀附性广告, 同样会对购买者、攀附者的竞争对手的合法利益造成损害, 因而构成不正当竞争, 可要求其承担竞争法的责任。而从被攀附者角度来看, 由于其与攀附者一般不处于竞争关系, 虽攀附者的行为致使其商誉受损( 攀附产品质量、性能等低劣时, 更是如此) , 但只能视作民事侵权行为, 而非不正当竞争行为, 因而只能要求其承担民事侵权责任。
( 2) 攀附内容不真实但不引人误解的攀附性广告。在此情形下, 尽管攀附者将自己的产品与被攀附者的产品进行了某种程度的不真实的联系, 进行了不合理的吹嘘, 但如果普通的购买者基于一般的购买常识或经验都不会产生误解, 则对购买者、攀附者的竞争对手的合法利益都无损害。如何定性此种广告行为? 根据我国《广告法》第3、4 条关于广告应当真实、合法, 不得含有虚假内容的规定, 可以看出法律是禁止内容不真实的广告的; 但依据《反不正当竞争法》第9 条的规定, 法律则只要求经营者不得利用广告等方法对商品作引人误解的虚假宣传, 并未表示对不引人误解的内容不真实广告的态度。有学者认为:“并非每一‘不实广告’均应受到法律规范的拘束或制裁, 广告之不实或虚伪陈述之所以应受到法律之规范与制裁, 应着重在于其不实性已达到足以使消费者陷于错误认识而蒙受损害或损害及于竞争同业的程度始足当之, 因此‘吹嘘广告’似应为法律所欲容认, 惟有‘引人错误’的广告才是法律所欲规范者。” 本文认为, 此种认识是对不真实广告进行法律规制的根本目的的正确理解。由于内容不真实但不引人误解的攀附广告不会造成购买者的误解, 也不损及竞争对手的合法利益, 因而从购买者、攀附者的竞争对手角度来看, 应不构成不正当竞争; 而从被攀附者的角度来看, 此种擅自攀附的行为是对其商誉的非法利用, 应承担侵权责任。而在前文的同意攀附性广告情形下, 此种广告从购买者和攀附者的竞争对手来看, 并不构成不正当竞争; 而对被攀附者而言, 由于攀附内容的不真实, 按商誉转让协议的规定, 此类广告行为可能构成违约责任。
3.攀附内容真实的擅自攀附性广告
( 1) 内容真实但引人误解的攀附性广告。内容真实但又引人误解的攀附性广告, 如前所述, 其原因一般都是由于攀附者在广告宣传中未能做到比较广告所要求的比较要客观、全面、充分的原则。其结果严重损害了购买者和攀附者的竞争对手的合法权益, 应构成不正当竞争。而对被攀附者而言, 攀附者的行为是一种损害其商誉的民事侵权行为, 并不构成不正当竞争。[page]
( 2) 内容真实且不引人误解的攀附性广告。如前所述, 攀附内容真实, 又不引人误解的攀附性广告,从购买者和攀附者的竞争对手的角度来看, 并未构成不正当竞争。而从被攀附者角度来看, 攀附者是在未经其同意的情况下对其商誉的擅自使用, 是对被攀附者商业成果的非法利用, 应构成民事侵权。
注释:
作者单位：南京大学法学院。
[1]邵建东:《德国竞争法如何评价比较广告》,《南京大学法律评论》2001 年春季刊。
[2] 王晓晔:《不得诋毁竞争对手—对比广告中的法律问题》,《国际贸易》2003 年11 期。
[3]邵建东:《德国竞争法如何评价比较广告》,《南京大学法律评论》2001 年春季刊。
[4]孔祥俊:《反不正当竞争法的适用与完善》, 法律出版社1998 年版, 第316 页。
[5]孔祥俊:《反不正当竞争法新论》, 人民法院出版社2001 年版, 第647- 648 页。
[6]“Protection Against Unfair Competition ”, presented by the International Bureau of WIPO, pp.60- 61, 转引自孔祥俊:《反不正当竞争法新论》, 人民法院出版社2001 年版, 第646- 647 页。
[7] 孔祥俊:《反不正当竞争法新论》, 人民法院出版社2001 年版, 第674- 688 页。
[8]吴汉东:《论商誉权》,《中国法学》2001 年第3 期。
[9] 江帆:《商誉与商誉侵权的竞争法规制》,《比较法研究》2005 年第5 期。
[10]赵震江、孙海龙:《商誉及其侵权损害赔偿的理论与实践》,《现代法学》2000 年第3 期。
[11] 江帆:《商誉与商誉侵权的竞争法规制》,《比较法研究》2005 年第5 期。
[12]王晓晔:《不得诋毁竞争对手—对比广告中的法律问题》,《国际贸易》2003 年11 期。
[13]陈玲玉:《论引人错误广告与广告主的法律责任》, 台大硕士论文, 1979, 05.转引自赖源河:《公平交易法新论》, 中国政法大学出版社2002 年版, 第370 页。
