随着商业竞争的加剧，虚假广告也开始泛滥。虚假广告不仅侵害了消费者的合法权益，对其他合法经营者的权益造成了损害，也扰乱了正常的市场经济秩序。因此，各国法律都非常重视对虚假广告的打击和治理。社会各界对虚假广告的痛恨以及对政府治理虚假广告成效的不满，使得虚假广告治理问题成为这次《广告法》修订中颇受关注的一个话题。
各国广告法律制度中与规制虚假广告有关的制度安排主要应该由四部分组成：一是确立基本原则和界定核心概念；二是明确认定虚假广告的主要标准和类型；三是建立完备的虚假广告监管机制；四是合理设定虚假广告的法律责任。本文拟从原则、概念和标准三个方面入手，分析我国现行规制虚假广告法律制度及其存在的不足，并对《广告法修订草案》中与虚假广告规制有关的规定进行简要评述。
一、确立广告法的核心原则
内容的真实性是广告的生命，确保广告的真实也是广告监管的主要目的。因此，在广告法律中将真实性原则确立为广告法的核心原则是规制虚假广告的前提。
我国早在1987年国务院发布的《广告管理条例》中就确立了真实性原则。该“条例”第三条规定：广告内容必须真实、健康、清晰，不得以任何形式欺骗用户和消费者。1994年第八届全国人大常务委员会通过的现行《广告法》第三条也明确规定：广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。同时，在其他条文中规定：广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者；广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白；广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处。
在这次《广告法》修订中，仍然坚持把真实性作为广告法的核心原则予以确认。
《广告法修订草案》一审稿规定：广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求；广告不得很有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者；广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当清楚、明白；广告中表明推销的商品或者服务附带赠送的，应当明示赠送的品种、规格、数量、有效期限和方式；法律、行政法规规定广告中应当明示的内容，应当显著、清晰表示。
《广告法修订草案》二审稿规定：广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求；广告不得很有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者；广告主应当对广告内容的真实性负责；广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当清楚、明白；广告中表明推销的商品或者服务附带赠送的，应当明示赠送的品种、规格、数量、有效期限和方式；法律、行政法规规定广告中应当明示的内容，应当显著、清晰表示。
广告法的基本原则是制定相关广告法律法规的立法准则，也是开展广告活动活动和进行广告执法的指南。真实性原则是广告法中最为核心的原则，现行《广告法》中的绝大部分条款都与广告真实性原则有关。在《广告法》的修订中，坚持和完善这一根本性原则保证了修法工作的正确方向。
二、界定虚假广告的含义
法律规制虚假广告应该首先从明确虚假广告的概念和含义开始。但是究竟什么是虚假广告?这却是各国立法上的难题。《布莱克法律辞典》将虚假广告界定为“虚假的、欺骗性的和引人误解的”广告。美国联邦贸易委员会1983年给虚假广告所下的定义是：凡是含有虚假表述，或由于省略了有关信息等作法，而可能误导行为理智的消费者，致使他们遭受损害的广告。我国台湾地区通常将虚假广告称为不实广告，凡广告与该商品或服务实际上有不相符者，均为不实广告。
我国学界对虚假广告含义的认识也不统一。因此，我国现行广告法律、法规中都没有对“虚假广告”的概念和含义进行过界定。《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等与治理虚假广告相关的法律文件中也都缺乏对虚假广告的概念界定，这给执法中认定虚假广告的工作造成很大的困难。这次《广告法》修订中，要求明确界定虚假广告的呼声很高。
有关虚假广告的含义存在诸多分歧，但是笔者认为，在法律文件中界定虚假广告的含义时，必须要能够准确反映虚假广告的核心特征。归纳起来，虚假广告至少具有四种值得关注的特征，即违法性、不实性、误导性和危害性。仔细分析就会发现，这四种特征并具有非同等分量。
虚假广告属于违法广告，但并不是所有的违法广告都是虚假广告。比如现行《广告法》规定：麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品等特殊药品，不得做广告。有关这些特殊药品的广告就属于违法广告，即便其内容不真实，也不宜列入虚假广告来对待。只有针对法律允许的商品或服务的开展的广告才可能构成虚假广告。某个广告之所能被认定为虚假广告，不是因为其具有违法性，而是因为其“不真实”，尽管虚假广告本身也具有违法性。可见认定给虚假广告下定义时，“不真实”这一特征的分量要重于“违法性”特征。此外，对于“不真实”还应做“最广义”的理解。“不真实”并非仅指商品或服务本身信息的不真实，而是泛指构成广告的诸要素内容存在着不真实。比如广告主体资格的虚假、广告商品或服务本身的虚构、广告代言人身份的虚假、广告证明材料的虚假等等，都属于“不真实”。现行《广告法》只调整商业广告。但是广告实践中存在一些现行《广告法》没有包容的“边缘性”广告，如带有宣传色彩的虚假公益广告、虚假科普广告、虚假专题宣传等非商业性广告等，这些广告也属于虚假广告，其本质特征也在于广告内容的“不真实”。
“危害性”是否是虚假广告的核心特征，要不要在定义中予以反映这一特征呢?笔者认为，不能将虚假广告的“危害性”与虚假广告给消费者造成的实际损害结果划等号。这里的“危害性”应当指虚假广告存在的一种“可能性”，虚假广告之所以具有危害性，是因为其内容是虚假的，或者因为这种广告对公众具有“误导性或欺骗性”。因此，相比较而言，“误导性”是虚假广告的核心特征，而“危害性”不是。
在虚假广告上述四种特征中，“违法性”和“危害性”属于一般特征，而“不实性”和“误导性”则属于核心特征。在广告法中，如果要给虚假广告下定义，该定义必须能够准确反映虚假广告的“不实性”和“误导性”特征，这样才有利于执法中对虚假广告的认定。
有关虚假广告的定义观点虽然五花八门，但归纳起来看不外乎两种：一是“不实广告”，即构成广告的各项要素内容中存在着与事实不相符合的广告即为虚假广告；二是“误导广告”，只要广告存在误导消费者之处，即为虚假广告。在认定虚假广告时，“不实性”与“误导性”两个条件是必须同时具备呢，还是具备其一即可呢?在广告实践中，确实存在着“内容虚假但不引人误解的广告”或“内容真实但引人误解的广告”。笔者认为，从最大程度上治理虚假广告的角度而言，不应当将“不实性”和“误导性”同时作为必备条件。现行《广告法》第4条规定：广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。执法中，凡内容不真实的广告，无论其是否具有误导性或欺骗性，都应认定为虚假广告。同样，凡对公众具有误解或欺骗性的广告，无论其内容是否真实，也应认定为虚假广告。因此，可以将虚假广告定义为：对商品或服务作虚伪不实的表示，误导或欺骗消费者的广告。
这次《广告法》修订的一大进步就是以法律条文形式界定了虚假广告的含义。在国务院公布的《广告法修订草案征求意见稿》中明确规定：广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。在《广告法修订草案》“一审稿”和“二审稿”中，均保留了这样的规定。这样的表述突出了虚假广告的“不实性”和“误导性”这两个核心特征，有助于执法中对虚假广告的判断。
三、明确认定虚假广告的标准
明确虚假广告的认定标准不论对广告活动主体还是执法和司法机关都具有重要的意义。
我国现行《广告法》及相关法律中有关虚假广告的规定均未涉及具体的虚假广告认定标准，在执法中依据的认定标准主要是1993年国家工商行政管理局《关于认定处理虚假广告问题的批复》与2007年最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》。国家工商行政管理局《关于认定处理虚假广告问题的批复》[1]确定了两个认定标准：一是广告宣传的产品和服务本身是否客观真实；二是广告所宣传的产品和服务的主要内容(包括产品或服务所能达到的标准、效用，所使用的注册商标、获奖情况，以及产品生产企业和服务提供单位的宣传内容)是否真实。凡是利用广告捏造事实、以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8条第1款列举了三种可以认定为“引人误解的虚假宣传行为”的情形：一是对商品作片面的宣传或对比的；二将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；三是以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》还规定：人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。
国家工商行政管理局1993年的批复只属于普通的行政规范性文件，法律效力的位阶太低，而且范围过于狭窄，仅对不实广告的认定做了相应规定。最高人民法院的司法解释所做的列举远远不能穷尽引人误解的虚假宣传行为的情形，而且“日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等”判定依据都过于原则化，不具有实际操作性。可见，在虚假广告的认定标准上，我国现行法律法规明显滞后。
1914年美国国会通过的《联邦贸易委员会法》是美国治理虚假广告的主要法律规范。美国的虚假广告认定标准有三个：[2]一是必须存在可能误导消费者的表述、遗漏或活动。广告的表述或由于未能透露有关信息而给理智的消费者造成错误的印象的，这种错误印象关系到所宣传的产品和服务的实质性特点的，不管它是否造成消费者受骗的事实，只需要认证其“有能力”欺骗即为虚假广告。二是必须从具有行为理性的消费者的角度出发，审议行为或活动。这项标准主要用于评判消费者的理解或反应是否合理。当广告或销售活动针对儿童、老年人或病人等特定受众群时，联邦贸易委员必须从目标群体的理性成员的角度审议广告或销售活动。三是表述、遗漏或活动必须是实质性的。在判断一项广告内容是否是实质性内容时，联邦贸易委员会认为某些种类的信息比其他信息更为重要。关于一项产品的特征的表述性内容始终被认为是实质性的。关于健康与安全的广告内容通常被推定为实质性的。涉及产品或服务的核心特征的信息一般被认为是实质性的。关于产品或服务的用途、效用或成本的信息同样被认为是实质性的。关于使用期、性能、担保或质量的广告内容也被认为是实质性的。[3]
德国1986年的《反不正当竞争法》第3条明确规定禁止行为人从事引人误解的商业广告。德国在判断虚假广告时采用的是交易相对人原则，判断引人误解的标准有两个：一是交易相对人的观点具有决定性意义。由于广告是针对交易相对人发布的，因此，在判定一则广告是否构成虚假广告时，应当以交易相对人对广告内容的理解为准。只要交易相对人对广告内容的理解存在错误，即不符合事实，那么该广告就是虚假广告。二是只要一部分交易相对人对广告发生误解即可认定。[4]也就是说，对发生误解的交易相对人的数量没有限制。并且，在判定广告是否虚假时，不要求真正发生了误解的结果，消费者无须证明自己的购物决定与该虚假广告之间存在因果关系。
美国属于英美法系国家，德国属于大陆法系国家。虽然他们对虚假广告认定标准的表述存在着差异，但是其核心标准是一样的，即“虚伪不实”和“引人误解”。
《广告法修订草案二审稿》在总则中保留了“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”这样的原则性规定，并在第二章“广告内容准则”中明界定了虚假广告的定义，同时还列举了虚假广告的四种常见情形：推销的商品或者服务不存在的；推销的商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；虚构使用商品或者接受服务的效果的。
这种原则性宣示与具体情形列举相结合的安排，增强了执法的可操作性，将有利于对虚假广告的查处和打击。
[1] 《国家工商行政管理局关于认定处理虚假广告问题的批复》，工商广字[1993]185号。
[2] 参见Section 5 of the Federal Trade Commission Act.
[3] [美]Don R. Pember著，张金玺、赵刚译：《大众传媒法》第十三版，中国人民大学出版社2005年7月第1版，第531页。
[4] 参见邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社，2001年版，第159页。
