国际食品法典委员会(CAC)在《国际食品法典通则》中提出：“国际食品法典汇集国际公认的、统一的食品标准和相关文本……旨在保护消费者的健康，确保食品贸易中的公平行为。”[1]可见，保护消费者作为食品安全法的基本宗旨已成为国际通行的理论与标准。《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）的规定“为保护食品安全，保障公众身体健康和生命安全，制定本法”（第1条），坚持并奉行了CAC为代表的国际通行的标准和主张，但在立法技术上却将保护消费者隐匿在“保障公众身体健康和生命安全”背后了。本文的任务就是寻求并揭示《食品安全法》在立法宗旨上的“隐匿”，梳理并阐述为实现消费者保护立法宗旨而进行的制度构建，并对未来的发展作一展望。
一
在《食品安全法》的立法过程中，关于第一条和消费者保护问题，在不同的阶段是有不同的理解与认识的。我们知道，食品安全法缘起于《中华人民共和国食品卫生法》（以下简称《食品卫生法》）的修改。《食品卫生法》第1条“为了保证食品卫生，防止食品污染和有害因素对人体的危害，保障人民身体健康，增强人民体质，制定本法”的规定，按照惯常的解释，是不包括消费者保护的。[2]在此基础上完成的《食品安全法》草案[3]第1条的内容是：“为了防止、控制和消除食品污染以及食品中有害因素对人体的危害，预防和减少食源性疾病的发生，保证食品安全，保障人民群众生命安全和身体健康，增强人民群众体质，制定本法。”此条文虽没有直接出现消费者保护，但总则第9条第1款确立了消费者在《食品安全法》中的地位与作用，“食品消费者有权检举、控告侵害消费者权益的行为，有权向有关部门了解食品安全信息，对食品安全监督管理工作提出意见和建议；因食品、食品添加剂或食品相关产品遭受人身、财产损害的，有依法获得赔偿的权利。”420草案的这些规定，在供全国人大常委会进行三审的《食品安全法》草案（以下简称1015草案）中，有了较大的改变：一是第1条的表述，直接简化成“为了保护食品安全，保障公众身体健康和生命安全，制定本法”，奠定了《食品安全法》第1条现行文本的基础；二是删除了420草案第9条第1款的规定。正是1015草案的这一变化，使《食品安全法》对消费者保护，进入隐匿状态。究竟是什么原因直接促成了1015草案的变化，立法机关未予以明确的说明。
尽管如此，《食品安全法》保护消费者的基本功能和任务并没有改变。食品是社会存续的基本消费品。消费乃食品生产者、销售者价值实现的主导及唯一形式。离开消费者而言，食品也就不叫食品而回复到其自然状态了。对于消费者而言，食品具有搜寻品、经验品和信任品的综合特性，[4]其质量属性中，安全属性包括食品的病源菌、添加剂、重金属残留、农药残留、兽药残留等等相对于食品的营养性、价值性、包装性和加工性，居于主导的地位。所以，《食品安全法》的主旨，就是利用政府管制的公共资源，对可能危害公众健康或生命安全的食品安全性，进行公共干预。[5]《食品安全法》也正是基于这一点，才在第1条确立了“为保护食品安全，保障公众身体健康和生命安全”的公共政策选择。而对于食品的营养性、价值性、包装性和加工性，《食品安全法》则从制度层面进行监管予以维系。
消费者在食品安全制度构建和监管运行中，相对食品生产经营者和政府，较普遍的认识是消费者处在弱者的地位。但依笔者的观察和判断，食品消费者作为一个独立的主体并不总是处于弱者的地位。倘若没有取得并建立消费者对食品的信任，消费者的消极、逆向、不合作行为，都会迅速转化成局部的或全面的食品经营的灾难性事件。对食品提供者而言，失信者轻则一个企业如南京冠生园公司，重则一个行业如因三聚氰胺引起的乳制品，都会因信任危机而破产、倒闭，或市场被关联品替代而发生行业萎缩性危机。对食品监管者而言，食品安全一旦转化为社会性问题，就会导致行政问责制（如三鹿集团事件后，对国家5部委8名司级官员和石家庄党政负责人的问责），严重的会引起政府改组（如韩国进口美国牛肉风波）或更迭（如比利时二恶英事件）。所以，在《食品安全法》中，消费者相对于食品经营者、监管者，不仅不应该被忽略、被隐匿，而应该具有更加清晰、更加明确的重要地位与作用。而《食品安全法》可能尚未从因三聚氰胺引起的食品安全公共危机中醒悟，过长地停留在“保障公众身体健康和生命安全”层面，而淡忘了“公众身体健康和生命安全”是一个个具体的消费者身体健康和生命安全所构成的。三鹿事件中，在从“保障公众身体健康和生命安全”角度予以每个人平均化的死亡病例补偿20万元，重症病例补偿3万元，普通症状补偿2000元后，[6]仍有117名消费者不接受公共安排而起诉到法院，以受害人身份寻求赔偿救济，[7]也从实证的角度证明了这一点。也许正是因为认识到了这一层，民主法治的国家，多将消费者保护确立为食品安全法的基本宗旨和任务，如日本《食品安全法》、德国《食品与饲料法》、欧盟《食品安全指令》，并从知情权、受教育权和赔偿权等方面，予以制度性保障。
二
《食品安全法》总共有104条，直接规定出现消费者字样的共有8条13处，约占总条数的7.9%,主要内容集中在消费者主体意识、食品信息保障和消费者权利救济三方面，其中食品信息保障机制，是《食品安全法》的重点。
“事实表明，消费者的信息劣势是我国目前消费者权益受到损害的主要原因，也是消费者权益最大化的最主要障碍。”[8]我国食品安全立法过程中，是比较接受和认可这种判断的，并从食品、食品生产经营者和监管机构三个切入点，多层面建立了食品安全信息保障机制，其中第54条和第55条是直接保障消费者食品信息供给的。[page]
食品标签是食品信息的载体，具有直观呈现和第一时间展示给消费者的特点。《食品安全法》对食品标签应载事项的要求，是法定的，其内容应当标明下列事项且不能减少：(1)名称、规格、净含量、生产日期；(2)成分或者配料表；(3)生产者的名称、地址、联系方式；(4)保质期；(5)产品标准代号；(6)贮存条件；(7)所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称；(8)生产许可证编号；(9)法律、法规或者食品安全标准规定必须标明的其他事项（第42条）。
食品标签、说明书的内容，应当清楚、明显，容易辨识，生产者对标签说明书所载明的内容负责，此即生产者标识责任，包括：(1)不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能；(2)食品与标签、说明书载明的内容不符的，不得上市销售；(3)标签记载的生产者，即为食品安全的承诺保证人，是消费者可以追索的食品安全的第一责任人和最终责任人。尤其是最终责任人，在假冒伪劣食品事件中，具有特别的意义。消费者可向标签记载生产者请求赔偿责任，标签记载生产者承担赔偿责任后再向假冒伪劣食品真正生产者追索，使消费者不会成为因假冒伪劣食品生产者无从查清或因监管机构执法不力久拖不决时成为无辜的二次受害人（第48条）。
国家对保健食品和食品广告实行特别监管。在中国传统中，以药膳为代表的食补具有特别的魅力和广泛的群众基础。为防止消费者的这种偏好被食品生产者或经营者滥用，《食品安全法》特别要求“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布”（第50条）。关于保健食品，该法第51条规定：“国家对声称具有保健功能的食品实行严格监管……具体管理办法由国务院规定”。现行的保健食品经营管理办法有两个，一是卫生部1996年3月15日部令第46号，二是2005年4月30日国家食品药品监督管理局令第19号。考虑到《食品安全法》第51条明确要求保健品具体管理办法由国务院规定，这两件规章都将被国务院保健品管理办法所取代。
《食品安全法》对于什么是保健食品没有进行界定。早在420草案第95条中就已经取消了对保健食品的界定，但之前的2007年9月4日草案（以下简称94草案）第92条规定：“本法下列用语的含义中，是包括保健食品的。‘保健食品指声称具有特定保健功能的食品，即适用于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的的食品’”。94草案的这一立场和卫生部1996年部令第46号对保健食品的界定是一致的，和国家食品药品监管局2005年局令第19号对保健品的界定，就存在一定的差异。“局令19号”发布的《保健食品注册管理办法（试行）》认为：“本办法所称的保健食品，是指声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品。即适宜于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的，并且对人体不产生任何急性、亚急性或者慢性危害的食品”（第2条）。这一规定相对于92草案的选择，更加科学和可操作。《食品安全法》第51条在确立保健食品一般规制原则时，就更多地考虑了“局令19号”发布的规章的立场，要求“声称具有特定保健功能的食品不得对人体产生急性、亚急性或者慢性危害，其标签、说明书不得涉及疾病预防、治疗功能，内容必须真实，应当载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等；产品的功能和成分必须与标签、说明书相一致。”
关于食品广告，由于广告是食品生产经营者向消费者广泛传递和告知食品信息的主要渠道，《食品安全法》在《广告法》广告规制的基础上，针对食品特性在第54条规定“食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能”。对食品广告的这一要求，是《广告法》关于广告“应当真实、合法”（第3条），“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”（第4条），和《食品安全法》关于标签、说明书“不得涉及疾病预防、治疗功能”要求的结合。《食品安全法》在食品广告上的制度创新和贡献是在《产品质量法》第25条“产品质量监督部门或者其他国家机关以及产品质量检验机构不得向社会推荐产品”的基础上，创设了更具操作性和保障性的禁止向消费者推荐食品制度，即该法第54条第2款规定的“食品安全监督管理部门或者承担食品检验职责的机构、食品行业协会、消费者协会不得以广告或者其他形式向消费者推荐食品”。《食品安全法》之所以要禁止向消费者推荐食品，是因为：(1)推荐食品和这些部门、机构及协会固有的监管职责和服务对象相悖，极易发生被食品生产者俘获的情况，典型的如消费者协会3·15推荐欧典地板（注：系劣质产品）事件；(2)消费者对于食品的选择是自主的，但由于信息不对称，极易在市场选择中因食品信息贫乏或偏信、误信监管部门、检验机构、食品行业协会和消费者协会的推荐，实施非理性选购，发生群怨。所以食品安全立法过程中，在三审和四审时，增设了禁止向消费者推荐食品的规则。为强化这一规则的实施，该法第55条规定了推荐者的连带责任，即任何社会团体或其他组织、个人，在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，广告代言人、制作者和食品生产经营者一起向消费者承担连带责任。这对于解决现实生活中因明星代言、以专供某机构、某场所消费形式实施机构推荐等引起的消费者食品安全损害赔偿，提供新的法律依据和请求渠道，同时也给广告代言人、机构推荐人在自律之外，增加了他律的约束。
三
《食品安全法》还规定了消费者的主体性问题。我们知道，消费者是食品安全机制中最易受损的利益方。外国食品安全法对此多从鼓励和参与的角度进行倡导性规定，中国法亦不例外。《食品安全法》第8条规定的主旨是“增强消费者食品安全意识和自我保护的能力”，为促进与实现这一宗旨，国家鼓励社会团体、基层群众性自治组织开展食品安全法律、法规以及食品安全标准和知识的普及工作，倡导健康的生活方式；新闻媒体应当开展食品安全的公益宣传，对违反食品安全法的行为予以披露和报道，进行舆论监督。《食品安全法》第23条则明确了消费者的参与，要求在制定食品安全国家标准时，应当广泛听取消费者的意见，没有食品安全国家标准的，省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门可以组织制定食品安全地方标准，“应当参照执行本法有关食品安全国家标准制定的规定”（第24条）要求表明，亦应当广泛听取消费者的意见。除此之外，《食品安全法》第10条关于社会监督权的规定，“任何组织或个人有关举报食品生产经营中违反本法的行为，有权向有关部门了解食品安全信息，对食品安全监督管理工作提出意见和建议”。这里的“个人”，重要的是消费者（但不限于消费者），所以食品安全社会监督权也是消费者重要的权利。[page]
关于食品召回，《食品安全法》在总结中国实践并借鉴西方国家成功经验的基础上，宣布“国家建立食品召回制度”（第53条），该制度包括食品生产者和经营者的自愿召回和监管机构的强制召回。自愿召回是市场活动中食品生产者或经营者基于特定事由—发现其生产经营的食品不符合食品安全标准—法律要求的召回条件成就，而单方进行的债的变更或解除，因此必须通知经销商和消费者，并进行退款或调换。这里，《食品安全法》第53条第1款和第2款规定的通知消费者是自愿召回成立必须具备的条件。对于强制召回，该法第53条第3款仅规定“食品生产经营者未依照本条规定召回或者停止经营不符合食品安全标准的食品的，县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门可以责令其召回或者停止经营”，是远远不够的，是必须公告通知消费者的。建议国务院在制定食品安全法实施条例或细则时，对此予以明确和补充。
关于消费者权利救济的制度，是消费者保护的法律支撑。纵观《食品安全法》的整个立法进程和现有条文的全部内容，可以说，消费者食品损害赔偿制度，是《食品安全法》的贡献和亮点。首先，这一制度的形成具有一个过程。在《食品卫生法》没有确立食品损害的惩罚性赔偿制度之前，实践中可以适用的是我国《消费者权益保护法》的双倍赔偿制度。920草案在消费者权益保护法的基础上，前进了一大步，创立了五倍赔偿制度，规定“食品经营者以假充真，以次充好的食品或者以不合格食品冒充合格食品，除赔偿消费者的损失以外，还应当支付价款5倍的赔偿金”（第90条）。420草案在920草案的基础上又大踏步地前进，规定“食品经营者以假充真或者销售不安全食品，除赔偿消费者的损失外，消费者还可以要求其支付价款10倍的赔偿金”（第90条）。可以认为这是10倍赔偿制度的创立者。1015草案中，10倍赔偿制度得以保留，但赔偿要件被修改为“违反本法规定，食品经营者销售不符合食品安全标准的食品，除赔偿消费者的损失以外，消费者还可以要求其支付价款10倍的赔偿金”（第88条）。在此基础上形成发展起来的《食品安全法》第96条，建立了更加全面、更加合理的消费者损害赔偿制度，该制度包括：
(1)食品生产者、经营者“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任”（第96条1款）。此为一般损害赔偿，损害的范围包括人身损害、财产损害和其他损害如名誉等无形损害，赔偿的依据为侵权法包括法律、法规和司法解释。该法第96条第1款的功能虽然是重述性的，但却构筑了《食品安全法》损害赔偿制度和私法中一般损害赔偿制度的桥梁，弥补了此前所有草案的不周延之处。
(2)食品生产者、经营者“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款10倍的赔偿金”（第96条第2款）。此为惩罚性赔偿制度，该制度的要义是“食品不符合食品安全标准”。
对于生产者来说，“生产不符合食品安全标准的食品”是承担10倍赔偿的条件。实践中，举证责任的分担易实行倒置原则，即当消费者主张食品不符合食品安全标准时，生产者只要能举证证明生产的食品符合食品安全标准，就应免除其惩罚性的10倍赔偿责任。
对于销售者来说，销售“明知是不符合食品安全标准的食品”是承担10倍赔偿的条件。这里的“明知”，相对于生产者而言，即是条件的紧缩，也是条件的扩展。条件的紧缩是指经营者在主观上必须是“明知”的，具有主观过错才承担惩罚性责任。如何确认经营者是否“明知”的根据只有一个，那就是《食品安全法》第39条建立的进货查验记录制度。该制度要求食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品合格的证明文件，并予以留存，建立食品进货查验记录，“如实记录食品的名称、规格、数量、生产批量、保质期、供货者名称及联系方式、进货日期等内容。”经营者完全符合该制度要求形式要件的，即推定经营者尽到谨慎义务，对于须凭借技术手段才能证实的内容，不能推定经营者具备这种能力。经营者未建立进货查验记录或记录不符合《食品安全法》要求的，即可推定其具有了“明知”的过错。条件的扩展是指经营者对于食品从生产者到经营者之间的运输、仓储环节负有查验义务，当出现第28条规定的禁止生产经营“被包装材料、容器、运输工具等污染的食品”时，经营者不得进货，已进货的不得进入销售；经营者自身在进货之后销售的过程中，必须按照《食品安全法》第40条的要求尽到注意义务，即“食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品。”经营者若没有尽到查验义务和注意义务，当视为“明知”，相对于生产者的责任，此应为经营者10倍惩罚性赔偿条件的扩展。
结语
在《食品安全法》立法过程中，政府先后启动的《中国食品安全战略研究》[9]和《我国食品工业发展战略研究》[10]也都淡忘了“食品安全中的消费者保护问题”。也正是从这一意义上，《食品安全法》在立法宗旨和制度构建时，“隐匿”了消费者保护，也并不值得特别去讨论。此前笔者的主旨性思考曾以立法建议的形式提供给立法机构，[11]但未获响应。现在，笔者撰写此文的目的是希望《食品安全法》在实施中充分关注这一点，能够将现在《食品安全法》的基础架构—监管／生产经营—的两极博弈发展成监管者—生产经营者—消费者的三元博弈，使食品安全从两极的跷跷板状态中进入三角平衡的结构中。但遗憾的是，在《食品安全法》通过一周后，国务院就很快以“国办发（2009）25号文”下发了国务院办公厅《关于认真贯彻实施食品安全法的通知》，该通知也忽略了消费者保护问题。为此，笔者再次强调认为：《食品安全法》保护的是公共安全，但更应保护个体的消费安全。只有作好了消费者保护，《食品安全法》才能真正发挥应有的作用。
