山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2005)东民三终字第77号
上诉人(原审原告，反诉被告)：东营市阿波罗环境艺术有限责任公司。住所地：东营市东营区淄博路东首。
法定代表人：石峰，经理。
委托代理人：任万东，山东鲁北律师事务所律师。
委托代理人：胡聃，山东鲁北律师事务所律师。
被上诉人(原审被告，反诉原告)：中国联通有限公司东营分公司。住所地：东营市东城运河路。
代表人：杨辉勋，经理。
委托代理人：马长生，山东天地恒律师事务所律师。
委托代理人：王学利，山东天地恒律师事务所律师。
上诉人东营市阿波罗环境艺术有限责任公司因广告发布合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2004)东民初字第2150号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东营市阿波罗环境艺术有限责任公司的委托代理人任万东、胡聃，被上诉人中国联通有限公司东营分公司的委托代理人马长生、王学利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2003年7月11日，原、被告签订了《广告发布合同》，合同主要约定，广告发布日期及发布时间：青岛路东段(石油大学至东城路段)正式通车日期为广告发布日期，总发布时间为两年(2003年10月1日-2005年9月30日);广告发布媒介为东营市青岛路与东青高速路交界处高架桥广告位，广告发布总面积为3M×60M×2面;费用及付款方式：该广告位广告费用两年共计560000元，广告发布后20天内甲方(中国联通东营分公司)支付乙方(东营阿波罗公司)第一年广告费的 60%即168000元，广告发布半年内甲方支付乙方广告费的30%即84000元，剩余10%(28000元)在第一年结束后支付，第二年广告费由甲方在第二年发布开始后支付乙方第二年广告费的60%即168000元，半年后甲方支付乙方第二年广告费总额的30%即84000元，剩余10%(28000 元)为保修款，在合同结束后由甲方一次性付清;双方权利及责任：1、在本合同有效期限内，甲方享有在约定的广告位上发布广告的权利，并有权对发布画面进行更换。乙方负责户外广告的设计、制作、安装、手续办理及广告牌维护等所有事宜，费用由乙方承担。合同期间，乙方免费为甲方提供一次画面更换服务。2、发布画面由乙方设计，经甲方签字认可后方可发布。3、广告牌如有损坏，乙方在一周内予以修复，费用由乙方自理，如影响甲方广告发布的，每中断一天乙方免收 500元的广告费用。乙方未按规定时间发布广告，每延期一天支付甲方合同额0.1%的违约金。4、因政府规划或自然灾害等不可抗力造成的合同无法继续履行现象，由乙方按照剩余发布天数一次性退还甲方广告费或提供其它广告位作为补充(需经甲方同意)。因广告本身质量问题所造成的经济损失，由乙方负责。5、广告发布期间，安全问题由乙方负责，甲方不承担任何责任。6、合同期满后，甲方享有同样价格条件下对该广告位的优先使用权。争议解决方式：因意见分歧出现的争议或纠纷，由甲乙双方协商妥善解决，协商不成可交仲裁委员会或地方法院解决。[page]
2004年10月11日，原告给被告发出催收函，主要载明：2003年7月11日贵公司与我公司签订了《广告发布合同》，约定广告发布期为2003年10月1日至2005年9月30日，广告费用56 万元，并明确约定广告费用支付时间和方式。但贵公司一直不按照合同约定付款，2003年10月1日-2004年9月30日的前两次广告费用逾期支付，而且余款28000元拒不支付。现2004年10月1日至2005年9月30日的合同已经履行，我公司继续为贵公司发布广告，而贵公司仍拒不支付首期广告费用 168000元。我公司现本着诚实信用、友好合作的原则，要求贵公司在2004年10月15日前按约定支付所拖欠的广告费用196000元，否则我公司将依法追究贵公司的法律责任。
2004年10月8日，原告给被告出具发票，同年10月15日被告将第一年合同尾款28000元支付原告。
2004年10月21日，原告再次给被告发出催收通知书，主要载明：2003年7月11日，贵公司与我单位签订了《广告发布合同》，约定了我单位为贵公司进行为期两年(2003年10月1日-2005年 9月30日)的广告发布，并明确约定了广告发布费用及付款方式以及双方的权利、义务。但贵公司从合同签订之初就违反合同约定，不及时付款，我单位为了双方的共同利益，本着诚实信用原则如实全面的履行合同，对贵公司的迟延付款行为给予了最大限度的宽容，也没有追究贵公司的违约责任。然而，第二年的广告发布期已过21天，但贵公司仍不按照合同约定支付广告费。现我单位郑重要求贵公司严格按照合同的约定履行合同付款义务，并于2004年10月25日前付清第二年第一笔广告费168000元。如逾期，我单位将有权解除合同并追究贵公司的违约责任。
2004年11月1日，原告将被告发布的广告拆除，更换成东营移动通讯公司的广告。被告至今尚未支付第二年合同首期广告费168000元。
原审法院认为，原、被告签订的《广告发布合同》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当全面履行自己的义务。根据合同约定，第二年广告费应于第二年广告发布后支付60%，这属于双方对付款期限约定不明，原告可以随时要求履行，但应当给被告必要的准备时间。原告催告被告履行，先后给了被告10天的履行期限，应当认定原告给了被告必要的准备时间，被告应当在履行期限内及时履行付款义务。石磊作为原告的股东和广告业务部经理其证言中陈述双方结算的方式是原告先开发票挂帐后被告再付款。根据该结算方式，原告在要求被告付款前应履行交付发票的义务。被告主张已通知原告履行开发票义务，提供了邮寄通知的特快专递详情单，被告提供的特快专递详情单加盖了邮政部门的印章，该证据具有真实性，原告未提供证据证明特快专递详情单上的印章具有非法性，且原告提供的网上邮件查询资料的真实性不能确定，原告主张邮局查询该邮件没有投递到位的抗辩理由不能成立。被告提供的回复函、特快专递详情单、回执复印件能够形成一条证据链，足以证实被告将回复函邮寄送达原告，并要求原告提供金额为168000元发票的事实，故原告虽然两次催告被告付款，但未按照双方的交易习惯，履行给被告出具发票的义务，被告不支付广告费有正当理由，不构成违约。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照合同法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。该条明确规定了单方行使解除权应履行的法定程序，即当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，对方当事人享有解除合同的权利，其必须将解除合同的意思表示通知对方，而本案原告仅履行了催告义务，没有履行法定的通知义务，不能发生解除合同的效力。综上所述，原告擅自中止履行合同义务，已构成违约，依法应当承担违约责任。原、被告约定了违约金的计算方法，该约定对双方具有约束力，原告支付的违约金应按照合同约定的方法计算，即自违约之日起，按每天560元计算，至本判决生效之日止。同时被告主张的违约金数额超出了其主张的实际损失，故对被告主张原告赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原、被告约定的违约金性质上属于迟延履行违约金，违约方支付违约金后，还应当履行义务。被告要求原告继续履行合同义务，并延续广告期限的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。原告主张被告代表人在合同履行一年时要求与原告解除合同，提供了证人石磊、刘晓的证言，因两证人的证言相互矛盾，不予采信。对原告主张的上述事实，不予确认。原告要求解除合同，并赔偿损失的诉讼请求，无事实与法律依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条之规定判决：一、原告东营阿波罗公司与被告中国联通东营分公司自判决生效之日起继续履行双方签订的广告发布合同，履行期限11个月;二、原告东营阿波罗公司自2004年11月1日起，每日支付被告中国联通东营分公司违约金560元，至判决生效之日止;三、驳回原、被告的其他诉讼请求;案件受理费1603元，反诉费4426元，由原告负担4663元，被告负担1366元。[page]
上诉人东营市阿波罗环境艺术有限责任公司不服原审判决上诉称，1、上诉人已经完全履行了双方的《广告发布合同》的义务，上诉人中止履行并解除合同的行为，是为行使抗辩权，以及避免损失进一步扩大而采取的措施。2、原审判决认定上诉人与被上诉人之间先开发票后付款的交易习惯是片面的，上诉人收款后向被上诉人出具发票仅是上诉人收款行为的一部分，并不是合同的义务。3、原审判决以证人石磊和刘晓的证言相互矛盾为由，认定被上诉人负责人曾口头通知上诉人解除合同的事实不存在是一种错误认定。而认定“第二年广告费应予第二年广告发布后支付60%”属于双方付款期限约定不明是错误的。上诉人给被上诉人的通知中已给其留了必要的准备时间，但对方没有在该期间内履行合同，上诉人解除合同已经具备了法定的解除合同的实质性条件。4、原审判决判令上诉人继续履行合同，属适用法律不当。而判令上诉人自2004年11月1 日起，每天支付被上诉人560元的违约金，是对合同的误解，没有事实和法律依据。因此，请求二审法院依法予以改判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人中国联通有限公司东营分公司答辩称， 1、根据《合同法》第九十四条的规定，单方解除合同必须履行通知义务，而上诉人混淆了催告和通知的概念。未履行通知义务，合同不能认定解除。而上诉人在未解除合同的前提下为他人发布广告构成实质违约。2、上诉人的他人发布广告的行为属于违约而不是履行抗辩权。认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。
本院审理查明， 2004年10月27日被上诉人给上诉人回函，要求上诉人持发票在两日内领取广告费，且被上诉人提交的上诉人收到回函的证据(邮局回执)系复印件，未加盖邮政部门的查询印章，且上诉人对该证据有异议。其他事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，当事人双方签订的《广告发布合同》不违反法律、行政性法规的强制性规定，合法有效，当事人应当全面履行自己的义务。根据双方签订的《广告发布合同》第三条的约定，“第二年广告费应于第二年广告发布后支付60%”，这属于双方对付款期限约定不明，根据《合同法》第六十二条的规定，上诉人可以随时要求履行，但应当给被上诉人必要的准备时间。上诉人催告被上诉人履行义务，先后给了被上诉人10天(2004年10月11日至15日、2004年10月21日至25日)的履行期限，应当认定上诉人已经给了被上诉人必要的准备时间，被上诉人应当在履行期限内(2004年10月21日至25日)及时履行付款义务。2004年10月27日被上诉人给上诉人回函，要求上诉人持发票在两日内领取广告费的主张超出了履行期限(10月25日前)属违约行为，应对其违约行为承担违约责任。而且被上诉人提交的上诉人收到回函的证据(邮局回执)系复印件，未加盖邮政部门的查询印章，且上诉人对该证据有异议，因此该证据不能作为有效证据使用。2004年10月25日上诉人给被上诉人的催收通知书中虽有催收广告费及“如逾期，我单位将有权解除合同并追究贵公司的违约法律责任”的内容，但没有明确解除合同的意思表示，不符合《合同法》九十六条的规定，应属没有履行法定的通知义务，不能认定为已解除合同。上诉人于2004年11月1日在合同未解除的情况下，擅自更换广告内容，中止履行合同义务，已构成违约，应当承担违约责任。当事人双方约定了违约金的计算方法，该约定对双方具有约束力，支付的违约金应按照合同约定的方法计算，即自违约之日起，按每天560元计算。原审法院对此事实的认定并无不当。因被上诉人未按双方的约定及时支付广告费，且在上诉人两次催告后仍未履行义务，不但违约在先，而且属迟延履行，上诉人起诉主张解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条(三)项的规定，应予支持。被上诉人在上诉人发布广告1个月后未履行付款义务，应承担其1个月的广告费23333元及利息(中国人民银行同期贷款利率计算)，上诉人主张的16480元的损失，无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人提出的2004年11月1日更换广告内容，替第三人发布广告的行为是行使抗辩权的主张于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、第一百五十八条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款(三)项之规定，判决如下：[page]
一、维持东营市东营区人民法院(2004)东民初字第2150号民事判决第二、三项;
二、撤销东营市东营区人民法院(2004)东民初字第2150号民事判决第一项;
三、解除上诉人东营市阿波罗环境艺术有限责任公司与被上诉人中国联通有限公司东营分公司签订的《广告发布合同》。
四、被上诉人中国联通有限公司东营分公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人东营市阿波罗环境艺术有限责任公司1个月的广告费23333元及利息(自2004年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效时止)。
一审案件受理费1603元，反诉费4426元，由上诉人东营市阿波罗环境艺术有限责任公司承担4663元，被上诉人中国联通有限公司东营分公司承担1366元。二审案件受理费6029元，由上诉人东营市阿波罗环境艺术有限责任公司承担3733元，被上诉人中国联通有限公司东营分公司承担2296元。
本判决为终审判决。
审 判 长 温 刚
审 判 员 巩天绪
代理审判员 侯政德
二OO五年七月十四日
书 记 员 王 辉
