上诉人(原审被告)沈阳市商桥广告有限公司，住所地沈阳市沈河区文化路72号。
法定代表人：陈曦，该公司经理。
委托代理人：刘刚，辽宁华辰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：沈阳商业城广告有限公司，住所地沈阳市沈河区中街路212号。
法定代表人：王光士，该公司总经理。
委托代
理人：代岭，辽宁众事达律师事务所律师。
上诉人沈阳市商桥广告有限公司因与被上诉人沈阳商业城广告有限公司侵害广告发布权纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院(2004)沈河民一房初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员刘海洁担任审判长并主审，审判员张景、代理审判员姚军参加评议的合议庭，于2005年4月26日公开开庭进行了审理。上诉人沈阳市商桥广告有限公司委托代理人马波、刘刚，被上诉人沈阳商业城广告有限公司的委托代理人代岭到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论现已审理终结。
经审理查明，1998年5月16日，沈阳市商桥广告有限公司(以下简称商桥广告)与沈阳五金股份有限公司签订协议书一份，约定商桥广告租用沈阳五金股份有限公司拥有的座落于沈阳市和平区文化路44号房屋楼顶及外墙罩面作为户外广告媒体发布场所，租期为叁年。广告具体面积为主楼楼顶东侧为78平方米(占地费每年3万6千元)，二楼外墙罩面为102平方米(占地费每年3万元)。合同签订后，商桥广告在102平方米广告牌发布了“高亮200流明的视觉震憾”等字样广告一幅。
2000年4月13日，沈阳商业城广告有限公司(以下简称商业城广告)与沈阳市城市建设管理局签订《沈阳市“一路两环三街”户外广告经营发布权购买协议书》，协议约定，沈阳市城市建设管理局将沈阳市“一路两环三街”十年户外广告经营发布权以5,000万元出售给商业城广告。一路二环三街，指沈阳市正在建设中的东西快速路，一环、二环、北陵大街、黄河大街、北京街。协议之日起10年内除商业城广告外，其他任何广告经营单位对上述路段均不拥有任何经营发布权利(特殊情况另议)等内容。2001年11月29日，沈阳市市容综合管理办公室与沈阳市商业城广告有限公司在沈阳日报刊登“关于对沈阳市商业城广告有限公司买断路段上的户外广告进行登记的通告”，内容为：根据2000年4月沈阳市城市建设管理局与沈阳市商业城股份有限公司签订的《沈阳市的“一路两环二街”户外广告经营发布权购买协议书》，要求经批准设置的各类户外广告(设置在“一路两环三街”路段)的广告经营单位在此通告见报之日起75天内将《户外广告审批表》原件和客户协议等有关手续资料到沈阳商业城广告有限公司进行登记，签订2002年户外广告发布合同，逾期不办理者，沈阳市市容综合管理办公室不予办理年审手续，其广告设施按违章处理。沈阳市市容综合管理办公室一审中出具书面说明，商业城广告拥有发布权的广告的范围为买断路段的路面上，桥体及路段两侧的第一视线内建筑物、桥体两侧的路面上及两侧的建筑物所发布的户外广告均在买断范围内。沈阳市五金公司位于商业城买断街路“一环路”的文化路与三好街交界处。2003年8月，沈阳市商业城股份有限公司将沈阳市一路、两环、三街(一路指东西快速干道，两环指一环二环，三街指黄河大街、北京街、北陵大街)的广告经营、发布权以及与此有关的一切法律事务授权予沈阳商业城广告有限公司。庭审中，商桥广告、商业城广告均认可争议广告牌的面积为102平方米。[page]
另查明，1998年9月9日，市委、市政府联合下发关于在沈阳高新技术产业开发区实行“封闭式”管理的若干意见，其中包括产业区管理(南塔产业区和浑南产业区)、科技商城管理(三好街、文萃西段)及区内注册企业管理，授予沈阳高新技术产业开发区的上述区域自主管理本区域内各类行政事务的权利，其中包括市容景观、广告标牌等。据此，沈阳科技商城市容管理办公室批准商桥广告在三好街五金公司楼顶和二楼外墙(争议地点)发布广告。期满后，因沈阳市委、市政府于2001年10月下发文件组建浑南新区，原沈阳高新技术产业开发区实行“封闭式”管理的部分归属浑南新区，上诉人所使用的三好街五金公司侧墙又经沈阳市浑南新区三好南塔管理办公室(沈阳高新技术产业开发区产业区管理的办事机构)再次批准使用至2005年12月30日。上诉人据此在主楼楼顶东侧发布78平方米广告，在二楼外墙罩面发布了102平方米广告。后楼顶广告拆除，双方争议的广告位于沈阳五金股份有限公司楼体东侧。
还查明，沈阳商业城广告有限公司向沈阳市城市建设管理局买断沈阳市“一路两环三街”十年户外广告经营发布权后，沈阳商业城广告有限公司为主张其广告发布权，已在和平区法院等提起多个诉讼，和平区法院以所诉纠纷不由民事法律调整，不属于人民法院受案范围为由驳回起诉，经本院二审以双方系平等的民事主体、属于人民法院受案范围为由撤销一审裁定、指令审理。
上述事实，有双方当事人陈述，沈阳市“一路两环三街”户外广告经营权购买协议书、关于支持沈阳商业城股份有限公司实施“一路两环三街”路段广告发布权项目的会议纪要，沈阳市市容综合管理办公室通告、收费许可证、沈阳市市容综合管理办公室的证明材料、上诉人发布广告的照片、上诉人发布广告的审批手续、广告发布合同、上诉人与沈阳五金股份有限公司的协议等， 经开庭质证，予以确认，在卷佐证。
原审法院认为，商业城广告与沈阳市城市建设管理局签订的广告经营发布权购买协议书，协议中明确写明，在“一路二环三街”10年内除商业城广告外，其他任何广告单位对上述路段不拥有任何经营发布权。沈阳市城市建设管理局是户外广告发布的管理单位，商业城广告通过有偿方式经户外广告发布管理部门同意取得的该路段的独家经营权合法有效，应受法律保护。商桥广告未经商业城广告同意在上述路段发布广告，是侵犯商业城广告经营权的行为，商业城广告要求其赔偿损失理由正当，应予支持。对赔偿损失的数额，应以物价部门核准的原告收费标准，并考虑商桥广告的实际广告收入计算。关于商桥广告提出的其发布广告不在商业城广告买断的广告经营发布范围的主张，因与事实不符，本院不予采信。商桥广告提出其发布的广告是经有关部门批准，是合法有效的，并非擅自发布广告的主张，因其发布的广告虽经批准，但商业城广告买断的经营权是经沈阳市市容管理部门同意的，并进行了通告公示，商桥广告作为广告经营部门应当知道，因此其虽经批准，并不能免除其侵权的赔偿责任，故对商桥广告这一主张不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条第七项之规定，判决：一、沈阳市商桥广告有限公司于本判决生效后10日内赔偿沈阳市商业城股份有限公司人民币40,800元;二、驳回双方其他诉讼请求。案件受理费7,310元，沈阳市商业城股份有限公司负担5,678元，沈阳市商桥广告有限公司负担1,630元。[page]
宣判后，商桥广告不服一审判决，提出上诉称，一审法院将上诉人与被上诉人之间的法律关系定性为侵权法律关系错误。一审认定上诉人发布的广告经过批准，却又认定上诉人构成侵权，不符合侵权责任的一般构成要件。上诉人的广告发布不存在违法性，更无过错，根本不构成侵权;上诉人与被上诉人之间是因政府行政行为的冲突引起的纠纷，不属于民事诉讼受案范围。上诉人的广告发布权经过有权管理的浑南新区有关管理机关审批，并得到了沈阳市工商行政管理局行政许可。而被上诉人的广告发布权通过行政合同获得，未获得广告主管机关工商行政管理部门的行政许可。因不同的行政机关的行政行为冲突引发的争议，应通过行政程序或行政诉讼解决。同样的案例已由和平区法院裁定驳回起诉。故诉请二审法院驳回被上诉人的起诉;上诉人的广告发布权应依法受到保护。上诉人依有权机关的行政许可获得广告发布权，行政机关不得擅自改变已生效的行政许可。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人起诉。
被上诉人未提交书面答辩状，其委托代理人当庭辩称，上诉人侵犯了被上诉人的权益，中级法院已裁定确认我们的案件属于人民法院受案范围。
本院认为，一审法院认定上诉人与被上诉人之间的法律关系为侵权法律关系不当，应予纠正。根据法律规定，侵权责任构成的要件一是行为的违法性;二是损害事实存在;三是违法行为与损害事实有因果关系;四是违法行为人主观上有过错。本案上诉人所发布的广告经有权部门批准，一审对此事实已予认定，却认为不能免除上诉人的侵权赔偿责任，属于认定事实和适用法律自相矛盾。上诉人的行为是依据合法的行政审批和合法有效的合同取得并实施的，上诉人也为此交纳了有关费用，其行为合法且上诉人主观上并无过错，故上诉人的行为不符合侵权责任构成的一般要件，不成立侵权。被上诉人以侵权为由请求上诉人赔偿损失无事实和法律依据，上诉人提出的上诉理由充分，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款(二)项之规定，判决如下：
驳回被上诉人沈阳商业城广告有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费7010元、二审案件受理费7010元，由被上诉人沈阳商业城广告有限公司承担。
本判决为终审判决。
