上诉人广州市生色广告有限公司因与被上诉人南方都市报广告发布合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院(2007)越法民二初字第1090号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2005年12月27日，上诉人向被上诉人传真发出一份《广告订位单》，订明：媒体单位是被上诉人，媒介公司是上诉人，订单日期为2005年12月28日，广告内容是“富力·朗逸轩”，刊登日期为2006年1月6日，规格是24×35，颜色彩色，版面为A2叠普通版，基本报价为114800元，优惠折扣78折，实际应付款是89544元，备注栏记载为空白，上诉人在订位单的甲方处盖章，注明联系人是“叶”等。被上诉人收到上述《广告订位单》传真件后制作一份《南方都市报工商、文字广告认刊书》给其广告发行部，该认刊书载明：广告代理公司是上诉人、广告内容是“富力·朗逸轩”、广告规格35×24厘米、彩色、版面为A2叠普通版，广告刊登时间为1月6日，次数为1，单价114800元，折扣0.78折，合计实付金额89544元，认刊书所附的条款订明广告原稿必须提前送到本报广告部，广告原稿必须缮写清楚，画稿用字、用语应规范化，内容必须真实，如因原稿不清发生错误由刊户负责，如系本报登错，对错误部分由本报负责更正，原刊登广告仍按规定收费，刊户刊登广告，经本报修改后，本报以刊户最终确认稿件为准，广告原稿如有不妥之处，本报有删改和拒绝刊登权等。该《认刊书》上没有加盖上诉人的印章。2006年1月6日，被上诉人在《南方都市报》A2叠A36版刊登了“富力·朗逸轩”广告，但上诉人认为被上诉人发布的广告遗漏了配套的文字文件内容，特别是遗漏了房产的开发企业名称和房产预售许可证号，故拒绝支付广告发布费。而被上诉人认为发布的广告是经上诉人的职员叶倩薇签名确认后才刊登发布，且被上诉人已尽审核义务，上诉人理应付款。双方遂成讼。
在一审庭审中，被上诉人认为广告底稿是上诉人通过网络即时通讯平台发电子稿的形式交付给被上诉人，再由被上诉人传真给上诉人的职员叶倩薇进行确认后才发布的，而上诉人则认为是由其职员叶倩薇以CD的形式送至被上诉人处，由被上诉人打印出来后由叶倩薇当场签字确认后才发布的，广告底稿留存在被上诉人处。但被上诉人对此予以否认，并针对广告底稿的交付和确认问题，出示了上诉人在2005年12月21日和2005年12月26日以传真的形式向被上诉人发出《广告订位单》以及被上诉人根据上诉人职员叶倩薇确认的广告底稿分别在2005年12月30日、12月31日以及2006年1月6日、1月7日在《南方都市报》刊登发布的“丽影商业广场”广告，以证实双方是通过传真形式联系业务及确认广告底稿后才进行刊登发布的交易习惯。上诉人对“丽影商业广场”的两份《广告订位单》及委托被上诉人发布的“丽影商业广场”广告内容没有异议，但认为上述材料与本案无关。至于上诉人抗辩认为本案讼争的广告底稿是由叶倩薇以CD的形式交付给被上诉人并当场打印和确认的意见，没有向原审法院提供证据材料。[page]
此外，上诉人还认为没有收到被上诉人制作的《南方都市报工商、文字广告认刊书》，该认刊书的条款对上诉人没有约束力。被上诉人则认为上述认刊书是收到上诉人传真发出的广告订位单后，按订位单的要求填写认刊书给其广告发布部门发布广告的，故不需要上诉人的盖章。
另查明：在被上诉人出示的“富力·朗逸轩”广告底稿(时间为2006年1月4日)以及两份“丽影商业广场”广告底稿(时间分别是2005年12月27日和2006年1月4日)上均标注有“Candy”的签名。上诉人承认叶倩薇自2003年9月起至2006年12月止在上诉人处工作，职务是总监助理，在工作期间有两个英文名，刚入职时叫“May”，有段时间叫“Candy”，本案讼争的广告业务是由叶倩薇具体负责与被上诉人联系工作的。被上诉人对叶倩薇曾是上诉人职员及职务身份予以确认。
2007年4月2日，被上诉人南方都市报向原审法院提起诉讼，请求判令：上诉人广州市生色广告有限公司支付广告欠款89544元;上诉人支付违约金(以欠款为基数，按中国人民银行逾期贷款利率从2006年2月20日起计至清付欠款日止，暂计至2007年3月26日欠款天数400天，金额7521.70元)，上诉人支付工商查询费60元;本案诉讼费用由上诉人承担。
原审法院认为，被上诉人与上诉人之间的广告发布合同关系是双方当事人在自愿、平等、协商一致的基础上达成的，双方的合同关系依法成立生效。至于上诉人认为被上诉人发布的广告内容违法以及被上诉人没有全面地履行合同义务而拒绝付款的抗辩意见，原审法院根据双方在履行合同过程中所发生的广告底稿交付、确认、审核、发布等一系列行为进行评析。
首先，上诉人作为广告经营者，在接受委托后，负有提供广告设计、制作以及代理服务的义务，其与被上诉人(作为广告发布者)均要依据法律、行政法规的规定查验有关证明文件、核实广告内容，对内容不实或证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布;广告经营者及广告发布者均应按照国家有关规定、建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度等。本案讼争的广告内容是涉及房地产销售，从上诉人出示的广告底稿内容来看，广告底稿已载明房产开发企业名称、房地产预售证号等资料，但被上诉人在发布广告时却未尽合理的审核和注意义务，违背了国家工商行政管理部门制定的部门规章中关于房地产预售及销售广告必须载明“开发企业名称及预售证号”等规定，虽然被上诉人发布的广告内容没有违反《中华人民共和国广告法》以及相应行政法规的禁止性规定构成违法广告，但已导致发布的广告内容出现瑕疵，故被上诉人对其未尽合理的审核义务应承担部分的民事责任。[page]
其次，在广告底稿的交付、确认及审核环节上，上诉人传真给被上诉人的《广告订位单》中的备注栏记载是空白，并没有约定被上诉人要对广告内容(photoshop格式文件和freehand格式文件)进行合成后才发布，故被上诉人对广告内容没有合成和修改的合同义务。至于上诉人抗辩认为是以CD的形式直接将广告底稿交付给被上诉人并由叶倩薇当场确认的意见没有向原审法院提证据证实。而被上诉人针对上诉人的抗辩意见出示了载有叶倩薇名确认的“富力·朗逸轩”广告底稿往返传真件和被上诉人与上诉人进行其他广告发布交易的证据材料，以证实双方是通过网络发送及进行传真确认广告底稿的交易习惯，此外，上诉人认为是叶倩薇现场确认广告底稿，但为何广告底稿传真件上有叶倩薇的签名，上诉人对此亦没有向原审法院提供证据支持其意见。因此，上诉人应承担不举证的法律后果。
最后，从被上诉人出示的“丽影商业广场”《广告订位单》传真件、叶倩薇签名确认的“丽影商业广场”广告内容底稿往返传真件以及本案讼争的《广告订位单》传真件、叶倩薇确认的“富力·朗逸轩”广告内容底稿往返传真件再结合上诉人在答辩状中提到是将广告设计稿的电子版发给被上诉人的陈述意见，足已构成证据链否定上诉人的抗辩意见，故原审法院对双方通过网络通讯平台交接以及以传真的形式确认广告内容底稿的交易行为予以确认。由于上诉人确认的广告底稿已遗漏了包括房产开发企业名称及预售许可证号等文字内容导致被上诉人按广告确认稿件刊登发布引起纠纷，因此上诉人在广告底稿的交付、确认、审核环节上亦存在重大过错，理应承担主要的民事责任。造成本案纠纷，双方均有过错，但鉴于广告已实际发布，且获得一定的广告效应和价值，故原审法院根据审理查明的事实结合双方的过错程度，依等价有偿、诚实信用原则按比例分配责任，上诉人应向被上诉人支付广告费62680.8元。至于被上诉人主张的逾期付款违约金及要求上诉人支付工商查询费60元的请求，因双方没有在合同中约定付款时间及逾期付款需计付违约金，且被上诉人对本案诉讼的发生亦有一定过错，故原审法院对被上诉人的上述两项请求均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国广告法》第五条、第七条、第二十七条、第二十八条、第三十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、上诉人广州市生色广告有限公司于判决发生法律效力之日起十天内将广告发布费62680.8元清付给被上诉人南方都市报。二、驳回被上诉人南方都市报的其他诉讼请求。如果上诉人广州市生色广告有限公司没有按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，向被上诉人南方都市报加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼受理费2228元，由被上诉人南方都市报承担445元，上诉人广州市生色广告有限公司承担1783元。[page]
