裁判要旨：
网络购物出现纠纷时，作为交易平台的网站应承担合同法中所规定的居间人义务，和消费者权益保护法中所规定的类似展销会的举办者、柜台的出租者应当承担的先行赔偿义务，但对买卖双方私下发生的交易不承担责任。
案情概要：
原告路易威登马利蒂公司（LOUISVUITTONMALLETIER）诉称：原告是第241081号“”（以下称“LV”）商标的注册人，该商标在世界各国取得广泛注册，在全世界范围内享有极高的知名度。被告上海鑫贵房地产开发有限公司、上海国际丽都置业有限公司未经许可，擅自在其大型户外广告中使用“LV”注册商标，且标有“LV”注册商标的手提包处在广告画面中最显著的位置。原告认为两被告利用“LV”商标及商品的知名度吸引相关受众的注意力，借此提升其房地产项目的知名度，不仅侵犯了原告的商标权，而且构成不正当竞争，据此请求法院判决：1.认定原告的“LV”商标为驰名商标；2.两被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为并消除影响；3.两被告赔偿原告经济损失人民币5万元及原告因制止两被告的侵权行为所发生的费用合计人民币137050元。本案开庭时，原告称因被告在审理期间已经拆除了前述大型户外广告，故不再要求两被告停止侵权。
两被告共同辩称：原告提供的证据材料不足以证明该商标构成驰名商标，被告的行为既不构成商标侵权，也不构成不正当竞争。请求法院驳回原告的诉讼请求。
法院受理后查明以下事实：原告是第241081号“LV”商标的注册人，“LV”商标及箱包在世界范围内享有很高的知名度。2004年7月至10月，两被告在位于上海市延安中路和陕西路路口处的大楼上安装了一大型广告牌。广告背景底色为蓝紫色。广告可分为三部分，左侧主要是广告语，上面有“国际丽都城”、“丽都新贵”、“一样的国际丽都城，不一样的丽都新贵”、“南京西路商圈星级酒店式商务小豪宅”、“新闸路、石门二路6287-5055”等文字，左侧底端标注“上海国际丽都置业有限公司、上海鑫贵房地产开发有限公司”；广告右侧主要亦为广告语，上面有“自己当世界的主人”、“左拥南京西路商圈”、“右抱8万㎡公园绿地”等文字；广告中间为一半蹲模特图像，模特手中拎一手提包，包身为均布的LV花图形图案，其中包含“LV”商标图案。上述广告中的文字为白色，模特和手提包的主色调为橙红色。该广告对应的户外广告登记证记载了“广告类型：经营性户外广告；发布地点：延安路（陕西路口1）；主要内容：国际丽都城；规格：高300米，宽60米”（实际上是高60米，宽300米）等信息。
原告公司的经营范围是箱包、旅游品、皮件以及男女服饰、香水、配饰等物品的贸易和市场营销；被告丽都公司的经营范围为房地产开发等；被告鑫贵公司的经营范围为房地产开发、经营等。
审判结果：
法院经审理认为：两被告明知“LV”手提包有较高的知名度，仍在巨幅广告中以近三分之一的比例和夺目的橙红色突出模特和模特手中的“LV”包，系故意利用原告资源，不正当地获取利益，构成不正当竞争。就原告指控的商标侵权行为，因广告中的“LV”图案对被告的楼盘没有商标性标识作用，该图案亦不会使消费者产生混淆，故不构成商标侵权。根据本案纠纷的实际情况，没有必要对“LV”商标是否构成驰名商标进行认定。法院据此判决两被告共同赔偿原告经济损失人民币5万元。
该案一审判决已经生效。
案件评析：
广告主要利用文字、声音、图像、色彩等来展现商品的特色，体现企业的文化和理念，从而达到营销的目的。广告的作用无庸多说，从一定程度上来说，广告的竞争力体现了商品的竞争力。户外广告则因为缺乏传统广告所依附的像电视、报纸等类型的媒体，更需要设计者将构图、图片、文字、色彩等要素进行完美结合，形成强大的视觉冲击力，从而在短时间内吸引受众，传达信息。本案中，占据被告广告三分之一篇幅的、橙红色的模特和其手中的LV包，对于过往的受众来说显然有很强的视觉冲击力。不难看出，广告制作者是想依靠这种视觉冲击力，吸引受众视线，并借用LV包所承载的高贵、时尚的特质，向受众传达广告中的楼盘同样高贵、时尚的信息。原被告的争议也围绕该点展开：原告认为被告搭便车，构成不正当竞争，这种行为还会使消费者误认为这是“LV”品牌的广告，或者认为路易威登集团投资了该楼盘，会淡化或弱化“LV”商标，同时构成商标侵权；被告认为这是一种合理使用，这种使用不会误导消费者，也不会使消费者混淆，原被告不存在竞争关系，因而并不构成侵权。
一、从不正当竞争角度进行分析
衡量是否构成不正当竞争，应当从原被告是否存在竞争关系、被告是否违反了反不正当竞争法的规定损害了原告的合法权益并扰乱了社会经济秩序等角度进行分析。
从竞争关系来看，原告公司的经营范围是箱包、旅游品、皮件以及男女服饰、香水、配饰等物品的贸易和市场营销，被告丽都公司的经营范围为房地产开发等，被告鑫贵公司的经营范围为房地产开发、经营等，因此原告和被告的经营范围并不同。但不管是否同业经营，经营者的经营成本、经营方式、交易机会等都将影响经营者在整个市场上的竞争能力，这种竞争关系是隐性存在的，因此竞争既可能发生在同业经营者中，也可能发生在非同业经营者中。从司法实践掌握的尺度来看，如果经营者以不正当的方式与竞争对手或其他经营者直接或间接地争夺交易机会，损害竞争对手或其他经营者的合法权利，破坏正当的竞争秩序，就应认定构成不正当竞争。
在被告行为是否具有违法性上，存在一定的争议。
一种意见认为不违法，主要理由在于：1.被告的行为并未损害原告的合法权利。模特手中拎的手提包系作为道具使用，“LV”图案标识的是原告的产品，原告的“LV”商标并不会因此广告行为而遭受丑化、弱化的后果，原告不会被误认为与广告商品楼盘有什么关联，原告的声誉也不会因此广告行为而受到负面影响。2.被告的行为并未损害社会公众的利益。广告清楚直观地标识了楼盘的名称、地理位置、开发商、联系方式等信息，社会公众不会对楼盘的来源产生误认，不会因为广告中有模特手拎“LV”包的画面就认为该楼盘与“LV”商标及“LV”权利人有关联。3.被告系合理使用。不可否认，原告的“LV”商标及包有较高的知名度，但当一个商品、一个标志已经成为时尚、高档的象征时，应该允许该商品和标志以一种概念化的性质被使用，即作为时尚、高档的代名词被使用，本案即是这种性质的使用。4.司法判决不应当阻碍艺术的发展。从鼓励创作角度出发，对广告设计、广告创意等应采取比较宽容的态度。当前许多广告都由多元素组成，不可避免地会涉及他人的一些标识，当这些标识的使用与标识权利人本身欲传递给社会公众的信息相吻合时，这种使用不应当被禁止。
另一种意见认为被告违反了反不正当竞争法。首先，两被告在广告中使用“LV”包的行为是有恶意的，是不正当地获取利益。两被告明知“LV”手提包有较高的知名度，还在宣传被告楼盘的宽300米、高60米的巨幅广告中，以近三分之一的比例和夺目的橙红色突出模特和模特手中的“LV”包，以此吸引受众的视线，并进而通过“LV”手提包的知名度来提升其广告楼盘的品味，意在宣传出入其楼盘的都是手拎“LV”包的时尚、高贵人士，该楼盘同样时尚、高档。两被告将其宣传行为建立在原告商品之上，系故意利用原告资源，不正当地获取利益。其次，两被告的行为损害了原告的合法权利，扰乱了正当的竞争秩序。原告投入巨额资金、通过长期经营才获得今天的声誉，原告的商标和商品也因此才成为时尚、高档的象征。两被告为了商业目的，未付出正当努力而故意直接利用原告的经营成果，获取有利的市场竞争地位，损害了原告的合法权利。两被告通过搭便车的形式抬高其楼盘形象，获得了其本不应有的比其他竞争者更有利的优势地位，打破了诚实信用、平等公平的竞争秩序，显然构成不正当竞争。
侵权的判定在左右之间，一边是权利人的合法权利，一边是代表了一个行业的广告的创意、广告的设计，可以说本案充分体现了知识产权的特点——在保护权利人的合法权利和鼓励创作、传播先进文化、推广应用先进技术间寻求平衡，一种个人利益和社会利益的平衡。正是基于知识产权利益平衡的特点和司法具有引导性功能的特点，法院最后认定被告的行为构成不正当竞争。本案的审理已经超出了个案纠纷解决的意义，法院在审理中充分关注到它还是对当前法治环境下广告行为的一种规范。反不正当竞争法的宗旨在于保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。艺术创作不得与上述宗旨相违背，只有这样才能给创作者更大、更自由、更健康的创作空间。司法应当在保护权利人的合法权利、树立正确市场导向的基础上鼓励创作。本案中以他人知名商标的特征吸引受众并引导联想的广告创作方法是不应当被提倡的。
二、从商标侵权角度进行分析
衡量是否构成商标侵权，关键要看被告的行为对原告的商标是否造成损害。本案中，1.广告中的“LV”图案对被告的楼盘没有商标性标识作用。从“LV”的使用来看，广告中虽然出现了“LV”图案，但该图案系“LV”手提包图案的一部分，而该手提包系整体作为模特手中的道具出现在广告中。除此之外，“LV”图案既未单独出现在广告的其他部分，也未与广告中出现的名称、广告语等连用，因此该图案并非广告商品的商标、名称或装潢，对广告商品没有起到商标性标识作用。2.广告中的“LV”图案不会使消费者产生混淆。从广告效果来看，虽然模特和手提包占据了广告近三分之一画面，但另三分之二画面几乎布满了广告语，蓝紫色背景上的白色汉字明显、直观地标明该广告对应的商品系楼盘，楼盘的名称为国际丽都城，与楼盘有关的主体为丽都公司和鑫贵公司。消费者不会认为该楼盘由原告开发，或该楼盘与原告有利益关系，即不会因为该广告而对该楼盘的来源产生混淆。因此并不构成商标侵权。
三、从商标淡化角度进行分析
原告诉请中提到了商标淡化，因我国商标法和反不正当竞争法对商标淡化行为并没有明确规定，故在本案的审理中，法院还是根据目前法律框架下商标侵权和不正当竞争侵权的构成要件来对被告的行为进行分析。
商标淡化理论在美国发展得比较完善，在各州相继通过反淡化法后，1995年，美国通过了联邦商标反淡化法，以防止知名商标被弱化、通用化或丑化，防止商标失去其显著性。从我国学界的讨论来看，一般认为商标淡化是指未经授权在相同或不同商品或服务上使用知名商标所有人具有区别性特征的商标，导致商标的区别性特征减弱，并导致商标与特定的商品来源、商标与特定的商品之间的联系力减弱。
就本案而言，笔者认为被告的行为也不造成商标淡化。如前所述，被告虽然在广告中使用了“LV”手提包，但从广告的版面设计、广告语的布局、广告语的内容和表现形式、该广告对于“LV”图案的使用方式来看，原告并未以该“LV”商标标识其房产，广告中的“LV”图案不会使消费者产生混淆。相反，因为广告中出现的是“LV”手提包，有关“LV”的图案仍然是以“LV”包的图案的形式出现，被告对“LV”图案及“LV”包的使用并未背离该标识在正常使用下传递给消费者的信息，因此公众不会因广告而将“LV”图案单独割裂出来，从而削弱对“LV”标识的认知，削弱对“LV”所代表的高贵时尚的认知，削弱对“LV”与包、“LV”包与原告路易威登马利蒂公司之间联系的认知，这种使用非但不会淡化“LV”商标在消费者中的形象，从某种角度来说，还会发生商标强化的效果。因此，商标淡化的主张不能成立。
（作者单位：上海市第二中级人民法院 杨煜 案号：（2004）沪二中民五（知）初字第242号）
