导读：
第二次世界大战后伴随福利政策和国家经济干预主义的推行，尤其是20世纪60年代消费者保护运动和民权运动的开展，许多国家逐步重视对消费者和劳动者的特别保护，消费合同和雇
“第二次世界大战”后伴随福利政策和国家经济干预主义的推行，尤其是20世纪60年代消费者保护运动和民权运动的开展，许多国家逐步重视对消费者和劳动者的特别保护，消费合同和雇佣合同中的合同自由相应受到抑制。兰多（Lando）在20世纪70年代初敏锐地感到：“已经成年并有正常智识的人就有绝对的合同自由，这种观念的根基正慢慢丧失”。[30]与国内实体法政策相呼应，冲突法中的意思自治原则在这两类合同中的地位随之削弱，甚至在一些国家的立法中完全消失。
起初，英国和联邦德国采用了国内强行法保护本国消费者。[31]但国内强行法适用范围受限，内外当事人待遇不一，不如冲突法方法便利。奥地利率先于1978年在国内冲突法中规定了对消费者和劳动者的特别保护，德国、瑞士、加拿大的魁北克、斯洛文尼亚、哈萨克斯坦、俄罗斯等国紧随其后，纷纷效仿。[32]在国际社会，1980年欧共体《关于合同债务准据法的公约（罗马公约）》对消费合同和雇佣合同法律适用的规定是此类立法的国际范例。[33]
上述法律的立法模式可大致归纳为四类：第一类是规定单一的连结点，排除当事人的法律选择；[34]第二类在特定连结点范围内允许当事人双方选择法律；[35]第三类要求当事人的选择不得排除有关强行法给予的最低限度保护；[36]第四类直接赋予弱者一方法律选择权。[37]比较而言，第一类规定的单一法律并不一定对弱者有利；根据第二类规定，双方当事人也可能选出对弱者不利的法律；第三类面临的难题是如何衡量保护程度的高低，尤其是当两种对弱者保护的规定各有利弊时更是如此；[38]第四类直接赋予弱者法律选择权是较优的选择，弱者在争议发生后比别人更关心自己的利益，理应能做出更佳的判断，在律师的帮助下效果尤其明显。
但是，在赋予弱者单方法律选择权时，不应忽视保护合同另一方的正当期望。保护当事人正当期望是合同冲突法的首要目标，片面过度保护弱者权利难免会矫枉过正，进而损害另一方的正当期望，造成新的不公。因此，如果弱者选择的法律显然超出了合同另一方可以正常预见的范围，弱者的法律选择应该归于无效。此时，保护弱者利益应该让位于保护当事人的正当期望。此外，市场经济中的强弱地位是相对和变化的，不存在永远的强者或弱者。如果作为劳动者或消费者的地位发生了变化，也不宜拘泥于身份采用弱者保护原则，比如应当区别对待普通劳动合同和集体劳动合同。
（二）直接适用的法
所谓“直接适用的法（rules of immediate application）”或“强行法（mandatory rules）”，“是各国意欲直接适用于涉外关系的国内实体法。”[39]适用“直接适用的法”径直基于对实体法内容和目的的考量，而不再顾及冲突规范的要求。目前学者发现的“直接适用的法”大多存在于合同领域，[40]意思自治原则的领地亦因此进一步缩减。
萨维尼（Savigny）早在其19世纪的著作中就简单谈及强行法对冲突法的排除。[41]弗朗切斯卡基斯（Francescakis）归纳了萨维尼的理论和法国判例法，于1958年提出“直接适用的法”理论。这一理论是对国家干预主义和经济立法日益增多的回应，[42]其目的在于诠释强行法和既存冲突规范之间的紧张关系。20世纪后半叶，瑞士、意大利、委内瑞拉和俄罗斯等国以及一些国际公约纷纷将其制定成文。[43]强行法侧重保护社会公共利益，而合同当事人的私人利益则退居其次。
但是这一理论目前只能诠释而不能消除强行法和冲突规范之间的紧张关系，至今没有哪位学者提出过“直接适用的法”的准确范围。维舍尔（Visher）曾对此尝试作了泛泛列举：市场和经济管理法、
土地管理法、金融资源保护法、证券市场管理法、
环境保护法和劳工保护法等。[44]但这一列举中的任何一类都可以包含众多内容，而且这些类别之间也有交叉重叠之处，界限模糊的问题依然存在。强行法的模糊性与合同冲突法追求的首要价值——保护当事人的正当期望构成尖锐矛盾。
为了解决这一矛盾，尼格（Nygh）提出任何一部强行法都应明确自身的适用范围；如果未作规定，就认为该法不适用于涉外案件。[45]这种主张有其理论价值，但操作困难。很多强行法的适用是个案权衡的结果。如果立法者事先明确可能适用于涉外案件的强行法，则在国内市场国际化和经济立法激增的今天，冲突法将居于次要位置，甚至在一些领域有丧失其存在价值的危险。维舍尔（Visher）主张应在强行法之外专门规定一条单边冲突规范。[46]这种做法颇为理想，如果有了单边冲突规范，法官直接按图索骥，明确方便。但是，如果能够制定出单边冲突规范，“直接适用的法”理论就无存在必要。恰恰是无法事先制定明确的冲突法，才催生了这一理论。
因此，可行的办法是：首先，强行法的适用原则上为例外，具体案情由法官个案分析、自由裁量，强行法自身通常不标明其适用范围；[47]其次，在法院积累了丰富的审判经验后，立法者将成熟的经验提升为冲突法；最后，法官只需依循冲突法裁判。法国的审判实践证实了这一做法的可行性。在1980年《罗马公约》出台前，法国已经存在类似于公约第5条和第6条的弱者保护冲突规范，而这些冲突规范是在20多年的适用强行法理论审判实践基础上诞生的。[48]
三、我国立法采纳意思自治限度的必要性和路径选择
（一）限制意思自治的必要性
当今，冲突法依然主要为国内法，是实现各国对外交往政策的工具。[49]意思自治原则表面上看似已经实现了国际私法的“趋同化”，但主要发达国家通过或松或紧的限制措施巧妙地赋予其本国特色，使其服务于本国对外交往政策。作为正在法治化进程中的中国，如果不关注意思自治原则的全貌和本质，而一味简单复制，盲目“趋同”，其结果难免南橘北枳，制度“失灵”。我国《海商法》中采用意思自治原则而未规定其限度即是一个典型的反面例证。我国一方面为保护货主利益在《海商法》第四章对
海上货物运输合同的承运人规定了强制性的最低责任，但另一方面在该法第十四章中又赋予了合同当事人可以自由选择法律的权利。这样，当事人可以通过选择法律巧妙地“架空”实体法的规定。在外国承运人通过格式提单事先规定法律选择条款时，我国货主的利益就无法获得该法保护。与此形成鲜明对比的是，英国1924年的《海上货物运输法》为了保证该法的实施，否定当事人的法律选择自由，强制性地适用于所有驶出英国港口的
海上运输。[50]因此，冲突法的本质决定了我们的下述立场：不能为了“趋同”而盲目移植法律，引入国外制度服务于本国利益才是根本目的。 [page]
当事人意思自治原则自其诞生之日起就始终与各种限制条件相伴随，这是因为意思自治原则的本质决定了其不可能彻底摆脱任何限制而成为“高空中的浮云”。意思自治并非当事人的天然权利，也远未作为国际习惯法得到广泛认同，[51]相反，它是国家赋予当事人的权利，目的是使当事人摆脱对立法机关和法院的简单服从而一举成为“解决他们自己法律纠纷的主导者”。但当事人自由选择法律的前提是，“当事人双方谈判实力对等，也不触犯第三方或国家的利益”。[52]“实力对等”、“第三方或国家的利益”就构成了对当事人行使意思自治权利时不可逾越的限制。因此，意思自治原则的本质也要求我国立法采纳对其限制的成分。
改革开放以来，我国贸易进口、境外消费和对外劳务输出数量不断增长，使用外国产品或服务的消费者和海外务工人员日益增多，尤其是近几年互联网技术的发展使得我国消费者更方便地直接享用外国产品或服务。对这些消费者和海外劳工提供必要的保护理应是我国冲突法的使命之一。市场经济和法治建设的深入刺激了我国经济管理法的猛增，如何保证这些关涉我国国计民生的法律有效实施，防止法律“失灵”，同样需要从冲突法视角予以界定。但如果完全放任当事人在国际合同中选择法律的自由，我国消费者和劳工可能因为外方不合理地指定外国法而处于非常不利的地位，我国经济管理法也可能因当事人置之不理而面临“失灵”的危险。因此，对外交往的客观现实同样要求对当事人意思自治加以妥当限制。
（二）限制意思自治立法的路径选择
实践发展和理论研究证实了“实质性联系”标准与“善意和合法”要求不合情理、应用困难，因此我国新的立法没有必要采用这种过时做法保护我国当事人和社会公共利益。相反，我国应充分利用弱者保护原则和“直接适用的法”制度对我国当事人和社会公共利益实施有效保护。
“直接适用的法”制度可以用来保护消费者和劳动者，但这是欧美国家早期的实践。保护当事人的正当期望是国际私法的重要原则之一，因此如果能够采用冲突规范实现目的，就要避免采用相对模糊的“直接适用的法”制度。晚近的立法已经形成了保护弱者的四种立法模式，我国可以采用相对合理、操作简便的赋予弱者法律选择权的模式。采用这种模式时应注意平衡强者一方的正当利益：如果消费者选择的法律超出了另一方的正当预期，消费者的法律选择无效；对于集体劳动合同，劳动者不应享有单方法律选择权，因为工会的谈判力量已基本与资方对等。
“直接适用的法”制度是保护社会公共利益和实现重大经济政策的有益形式。对此，有人可能存有异议，认为
公共秩序保留原则即可担当此任。比如，德国学者西尔（Siehr）认为，一方面可以将适用于涉外事项的强行法作为特别法适用，另一方面即使强行法自身未表明其适用范围，也可通过公共秩序保留原则达到目的。[53]但深入研究表明公共秩序保留原则和“直接适用的法”制度之间存在明显区别：（1）通常公共秩序保留原则只具有防御功能，运用公共秩序排除外国法后并不必然适用法院地法；“直接适用的法”具有主动性，而且法院通常适用自己的“直接适用的法”。（2）至少在民法法系国家，法院考虑适用第三国的“直接适用的法”；但欧美各国比较一致地拒绝考虑第三国的公共秩序。（3）法国学者主张，公共秩序保留制度改变后具有溯及力，而“直接适用的法”不一定具有溯及力。[54]有鉴于此，我国应该一方面采用公共秩序保留原则，另一方面采用“直接适用的法”制度，“双重防护网”显然更能充分地保护我国社会公共利益和实现重大经济政策。
