探析独立保证制度（上）

摘要：作为对传统附随性保证的“异化”，独立保证是社会发展的产物。本文以探讨这一制度的产生及发展情况入手，分析独立保证与传统保证的异同，对独立保证制度的基本理论及立法思考进行研究，旨在借鉴国际规则和惯例，以完善我国独立保证制度。

关键词：保证；独立保证；独立性
　　
　　保证乃以担保债权为目的，为确保债权之效力所认之制度。它是当事人约定一方于他方债务人不能履行债务时，由其代负履行责任之契约。[1]大陆法系民法之传统理论认为，保证责任不能脱离主债务独立存在，而是以主债务的实际存在和将来可能存在为前提，并因为主债务的消灭而消灭。债权人减免主债务人的责任，保证人的保证责任也随之减免。从盖尤斯在其《法学阶梯》中明确且较为系统地阐述关于保证的理论和制度架构以来，其制度功能始终在社会经济生活中运作，其作用也是其他担保方式所不可替代的。但是，随着社会经济的发展，人们逐渐感觉到传统的保证很多时候不敷所需，由于传统的保证依附于主债权，其保证效力受到主合同效力及主债务人行为后果的影响，这种附随性常常成为保证人逃避保证责任的理由，从而使债权人的利益受到威胁。为了进一步保护债权人的利益，促进社会经济的发展，独立于主债关系之外独立保证的理论应运而生，这就是独立保证制度。
　　
　　一、独立保证的历史：学说与司法的贡献
　　作为传统附随性保证制度的“异化”或“对立物”，独立保证是国际经济贸易活动发展到一定阶段的产物，其发端于20世纪50、60年代，主要在国际经济活动中使用。在理论上，有学者认为，在19世纪时，德国的法学家们就已经提出了独立保证，并在司法实践中开始适用这一制度。其依据是《德国民法典》第621条、第675条，关于承揽合同的规定以及法典授予当事人的意思自主。此后，在学说讨论的基础上，德国司法界接受了该理论，并吸收英美法中的“第一要索保证”理论和国际贸易惯例，通过具体的判例确诊了独立保证之合同的合法性。从独立保证之学说到司法实践适用是一个漫长的过程，若从《德国民法典》颁布时起到20世纪5、60年代开始适用这一制度，历时半个世纪以上，以至于英国法官丹宁在1977年时还说：“独立保证对我们来说是一种新事物。”[2]在法国，独立保证之合同被在司法实践中广泛应用，但也只是近20年的事。值得注意的是，在德国、意大利、法国等国家的民法典中，并没有对独立保证制度作出直接规定，其独立保证之合同的有效性都是在司法界接受了学说理论的基础上，通过司法判决对现代社会经济生活所作出的杰出的贡献。
　　
　　二、独立保证的概念及其特征
　　独立保证制度是一种新事物，学者们对其定义一直众说纷纭，至今尚无一种被普遍接受的通说。我国有学者把它定义为：“保证人和债权人约定，在债权人交来符合保证合同要求的文件时，保证人放弃依基础交易产生的抗辩权和检索抗辩权。[3]也有学者把它定义为：“它是一种与基础合同执行情况相脱离，一旦出具后，其效力不依附于基础合同的担保。”[4]还有学者把它定义为：它是一种因保证人的特别承诺而与被担保债权没有从属关系的一种担保。
　　上述定义角度不同，得出结论也不同，但我们可以从中看出一些独立保证之特征：1.独立性。成立后的独立保证合同，其本身的效力已完全脱离了主债关系，主债权无效或被撤销不再影响保证人承担其保证责任，债权人与债务人之间的债权债务的转让及主合同的变更也不能成为保证人免责的理由，从而打破了传统保证的从属性原理。2.保证人丧失了先诉抗辩权或检索抗辩权。独立保证之合同一旦成立生效就意味着保证人放弃了一般保证关系所存在的抗辩权的行使，他根据受益人的简单请求即必须支付且是毫无保留地支付确定数额。3.表明保证合同独立性的约款的明示性。在实践中，表明保证合同的独立性的约款的表达方式很多，但其核心内容中必须要有诸如“一经债权人(受益人)提出请求，保证人即应当按约定向请求人履行支付义务”，或者，“如果受益人完成某项义务，保证人即保证履行付款义务”等明确保证人负有“见索即付”或“第一要索保证”的约款。
　　综上，笔者认为可以把独立保证界定为：所谓独立保证，它是指一种特殊的保证，保证人向主债权人承诺，当被保证人(或主债务人)不能履行债务时，由保证人向主债权人无条件地偿付所保证的债务，且不能享有传统保证中保证人的抗辩权。
　　
　　三、独立保证与传统保证异同
　　独立保证作为一种新型的保证形式与传统保证有着极大不同，通常认为，它们有以下不同点：
　　(一)传统保证具有从属性，保证合同是附属于合同；而独立保证则不具有从属性，保证合同独立于基础合同。这是传统保证与独立保证的根本区别，一般认为，传统保证合同从属于主债务合同的，只有当主债务人有法律上应履行其义务而不履行时，债权人才可以要求保证人履行，保证人得以基础合同所产生的抗辩权对抗债权人；独立保证合同则是非从属性的，是独立于基础合同的，保证人不能以基础合同为由对抗主债权人。
　　(二)传统保证合同是有因契约，独立担保合同是无因契约。传统保证合同是根据主合同订立的，因而是有因契约；而独立保证合同与基础合同是互相独立的，它是一种独立的、非从属性的合同。
　　(三)保证合同是附条件的合同，独立保证合同是无条件的合同。在传统保证合同中，保证人只有在主债务人有法律履行义务而不履行其义务的时候才承担履行该义务的责任。因此，传统保证合同的保证人的义务是有条件的；而在独立保证合同中，保证人的义务履行是不受基础合同的制约的，即使基础合同无效，保证人仍应承担履行债务的义务。
　　尽管独立保证有许多新的特点，但它与传统的保证有着渊源上的联系，即它是从传统的保证发展而来，因而两者仍有以下相同之处：
　　第一，合同保证的方式相同。它们都是以保证人依托于财产实力的信用来保障债权人(受益人)利益的实现，即它们都属于人的担保而非物的担保。
　　第二，合同的缔结主体相同。它们都是债权人(受益人)与提出依托于财产的信用保证人之间的协议。
　　第三，提供保证之人均有提供保证的意愿，都极其强调保证人愿意提供保证的主观意愿之明确表示。 [page]
　　
　　四、我国担保立法确立独立保证的意义
　　独立担保在国际贸易中大量采用是不争的事实，2000年起草的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》时，对于独立担保的谨慎态度是符合当时中国国内经济状况的。但是，7年的时间过去了，我国加入WTO后，国内经济一体化和全球化程度日益加深，应当考虑承认独立担保在国内的效力。
　　1.有利于完善我国的担保立法。独立保证的副产品即欺诈和滥用权利，使得保证人面临债权人不公平索赔的风险，但每一年发生不公平索赔的案例很少，而且这种副产品在国际上的发生概率比国内更大，危害也更大。国内法院对国际间的欺诈和滥用权利更难阻止，国内这方面的风险相对而言还小些，法院干预的力度可能会更大一些。那么，为什么承认独立保证在国际上的效力，反而不承认它在国内的效力呢?任何一种法律制度都有不利的一面，我们不能因此就弃之不用。由于独立担保的特点导致受益人在实践中可能通过欺诈或者滥用权利侵犯担保人和申请人的利益，甚至会成为阻碍独立保证制度在实践中运用的最大障碍，因此，强化欺诈和滥用权利等的抗辩制度应该是完善独立担保制度的重要内容。我们可以对独立保证加以研究，对当事人之间的权利义务进行合理的规制，赋予保证人特定的抗辩权来反击债权人的欺诈和权利滥用。国际上通行的救济手段是法院禁令。此外，还包括公序良俗抗辩和非法债权抗辩。
2.有利于国内与国际立法接轨。独立担保制度是为社会经济发展提供深层次保障的一种制度设计，它通过确立不同于一般担保规则之外的特殊规范，对债权人利益提供更加有效的保护。我国作为世界贸易组织成员，WTO规则要求国内法律制度与国际接轨，并逐步消除我国改革开放初期形成的内外有别的法律制度。目前，国际交往中以国际惯例的形式确立了独立担保制度，世界各国几乎都普遍承认其法律效力，因此，完善我国独立担保制度有利于我国的对外贸易发展。